Отв. секретаря Квалификационной комиссии АП МО
Никифорова А.В.
За период с января по декабрь 2015 г. Квалификационной комиссией АП МО было рассмотрено 351 дисциплинарное производство, что на 5 дисциплинарных производств меньше, чем в 2014 г. По сравнению с 2014 г. количество производств, возбужденных на основании жалоб доверителей возросло со 168 до 194, что вполне соответствует общему увеличению численности адвокатов, состоящих в реестре адвокатов МО. Вторым по частоте поводом для возбуждения дисциплинарного производства выступают представления Вице-президента АП МО. Их было вынесено 118.
Для более наглядного сравнения статистических данных далее, в скобках будут указаны показатели 2014 г.
По 191 (134) производствам комиссией было дано заключение об отсутствии в действиях адвокатов нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и надлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителями. При этом, в 15 случаях дисциплинарные производства прекращались в следствии отзыва жалобы и в 3 в следствии истечения сроков привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.
Тенденция к увеличению прослеживается и в количестве обращений Министерства юстиции МО – 9, что на 5 обращений больше, чем в 2014 г. Такая ситуация объясняется тем, что в 2015 г. в Минюст МО стали обращаться налоговые органы при выявлении ситуаций, когда статус адвоката совмещается со статусом индивидуального предпринимателя. В 2014 г. таких обращений не было.
В 2015 г. не претерпело изменений количество обращений судов – 23, незначительно увеличилось количество жалоб, поступивших от адвокатов – 7 (6), до 1 (3) снизилось количество обращений Президента Адвокатской палаты Владимирской области (оно включено в общую статистику, поскольку не выступает в качестве самостоятельного повода для возбуждения дисциплинарного производства, по нему Вице-президентом АП МО было вынесено представление).
В общее количество рассмотренных дисциплинарных производств входят 14 (11) производств, по которым Совет АП МО не соглашался с мнением комиссии и возвращал их на повторное рассмотрение, что, как правило, было связано с представлением сторонами дополнительных документов, которые не рассматривались комиссией.
Обращает внимание, что в 5 случаях комиссия принимала заключение об отсутствии допустимого повода для возбуждения дисциплинарного производства. В большинстве случаев это было связано с тем, что такие обращения не соответствовали требованиям п.п. 6 п. 2 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката, т.е. содержали общие сведения, без указаний на конкретные нарушения, допущенные адвокатами.
Так, в одном из обращений указывалось следующее: «…. поступило письмо следователя… о нарушении адвокатом К. норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Прошу Вас рассмотреть обращение по существу доводов и обстоятельств, изложенных в нём и по результатам принять решение о применении к адвокату мер дисциплинарного характера». Комиссия указала, что заявитель предлагает дисциплинарным органам, руководствуясь прилагаемым обращением следователя, на котором основано представление, выявить допущенные нарушения и вменить их адвокату в качестве дисциплинарного проступка. Конкретизация комиссией обвинений в отношении адвоката являлось бы прямым нарушением принципа равенства участников дисциплинарного производства, закреплённом в п. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката.
Аналогичным образом поступала комиссия при рассмотрении жалобы доверителя, отбывающего наказание в виде лишения свободы. Данная жалоба не сопровождалась письмом соответствующего исправительного учреждения, а потому не рассматривалась как допустимый повод для возбуждения дисциплинарного производства. Это объясняется тем, что направление жалоб осужденных к лишению свободы осуществляются через администрацию учреждений и органов, исполняющих наказания. (ч. 3 ст. 15 Уголовно-исполнительного кодекса РФ). Кроме того, отсутствие сопроводительного письма не позволяет комиссии верифицировать принадлежность жалобы заявителю.
В 160 (222) случаях комиссией был сделан вывод о наличии в действиях адвокатов нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и ненадлежащем исполнении своих обязательств перед доверителями. Здесь можно выделить следующие нарушения.
I. Дисциплинарные проступки в отношении доверителей.
В 2015 г. Квалификационная комиссия признала доказанными доводы 102 (64) обращения доверителей в отношении адвокатов.
При рассмотрении обращений доверителей, комиссия исходила из того, что в силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат обязан честно, разумно, добросовестно и активно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности.
Являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), адвокат самостоятельно определяет тот круг юридически значимых действий, которые он может и должен совершить для надлежащей защиты прав и законных интересов доверителя. Границами такой самостоятельности выступают требования п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также нормы соответствующего процессуального законодательства.
Поэтому комиссия проверяет формальное соответствие действий адвоката по исполнению поручения доверителя требованиям законодательства об адвокатской деятельности, отсутствие грубых и очевидных ошибок адвоката при исполнении поручения доверителя. Это полностью соотносится с позицией Европейского Суда по правам человека, который указывал, что в качестве общего правила, риск ошибок, совершённых адвокатом, несёт доверитель.
Вместе с тем, комиссия считает, что грубыми и очевидными ошибками адвоката является, например, передоверие исполнения поручения стажёру или помощнику адвоката, уклонение от исполнения поручения доверителя, пассивность адвоката при осуществлении защиты, исполнение поручения по обжалованию судебного акта без изучения материалов дела, несоответствие составленных адвокатом процессуальных документов требованиям соответствующего процессуального законодательства, закрепление в соглашении об оказании юридической помощи гарантий исполнения поручения и т.п.
Например, нельзя признать разумным, добросовестным и квалифицированным исполнением обязанностей обжалование адвокатом постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, которое за год до подачи жалобы было отменено прокуратурой.
В другой ситуации, по условиям заключённого адвокатом соглашения, он обязался вернуть доверителю вознаграждение, если не будет достигнут положительный для заявителя результат исполнения адвокатом принятых обязательств, т.е. оплата вознаграждения производилась не за исполнение адвокатом своих обязанностей, а за получение положительного для доверителя результата, который гарантировался полным возвратом полученных денежных средств.
Каковы бы ни были побудительные причины включения таких условий в соглашение с доверителем «охраняя интересы сословия, а также имея в виду интересы общества, Совет не мог допустить, чтобы в среде присяжных поверенных находился деятель, который игнорирует основные начала адвокатской профессиональной деятельности и ради лёгкой наживы не задумывается в выборе средств для достижения цели».
Обращает внимание, что неисполнение адвокатом п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, достаточно редко являются самостоятельным нарушением и в большинстве случаев дополняется не соблюдением и других требований законодательства об адвокатской деятельности. Прежде всего, это нарушение требований ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
В 2015 г. комиссией было установлено 15 (14) случаев оказания адвокатами юридической помощи без заключения соглашения.
На адвокате, как на лице, оказывающем на профессиональной основе квалифицированную юридическую помощь лежит обязанность осуществлять адвокатскую деятельность в строгом соответствии с предписаниями законодательства РФ, в том числе ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
Данное требование является обязательным для исполнения при оказании адвокатом любой юридической помощи и не имеет каких-либо исключений.
В отличие от прошлого периода, адвокаты объясняли отсутствие соглашений тем, что подписанное соглашение было передано доверителем, но он его обратно не вернул, а в одном случае адвокат заявил, что приглашал доверителя в офис для подписания соглашения, но он так и не приехал. Безусловно, такие объяснения признавались несостоятельными.
В отношении соглашений на защиту, заключённых третьими лица в пользу доверителей, комиссия обращала внимание, что в силу здесь доктринальным мнением стало положение о том, что «если работа, проделанная в интересах клиента, оплачивается другим лицо, на это необходимо согласие клиента» Кроме того, ч. 1 ст. 50 УПК РФ, защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Поскольку законодательством об адвокатской деятельности предусмотрена обязательная письменная форма соглашения об оказании юридической помощи, то требования ч. 1 ст. 50 УПК РФ о необходимости поручения подзащитного на заключение в его пользу соглашения или последующее согласие подзащитного с заключённым в его пользу соглашением (согласие на осуществление защиты) должно быть сделано в письменной форме.
Определённые трудности возникали в случае досрочного расторжения соглашения на защиту по уголовному делу. Прежде всего, комиссия считает, что таким правом обладает доверитель и включение адвокатом в соглашение условий, умаляющих это право доверителя или ставящих его в зависимость от выплаты какой-либо денежной суммы, является дисциплинарным проступком. Расторжение соглашения доверителем влечёт отсутствие у адвоката правовых оснований для продолжения осуществления защиты.
При досрочном расторжении соглашения доверителем, у адвоката, исходя из положений п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката и п. 1 ст. 978 Гражданского кодекса РФ, возникает обязанность определить размер неотработанного вознаграждения и принять меры по возврату его доверителю, либо обосновать отсутствие правовых оснований для этого, поскольку объём работы, предусмотренный соглашением, не был выполнен адвокатом в полностью. В 3 случаях комиссия констатировала неисполнение адвокатами данной обязанности.
Закреплённая в Кодексе профессиональной этики адвоката обязанность адвоката о незамедлительном возврате доверителю подлинных документов и доверенности при отмене поручения, а также, по просьбе доверителя, отчёта о проделанной работе – при отмене или исполнении поручения (п. 6 ст. 10) также была предметом рассмотрения комиссии. В 8 (6) случаях комиссия констатировала, что адвокат не вернул доверителю подлинные документы и доверенность и в 5 (4) случаях – не предоставил отчёт о проделанной работе.
Как правило, не предоставление отчёта доверителю, объяснялось отсутствием таких требований при расторжении соглашения. Здесь комиссия исходила из того, что даже если доверитель не требовал ранее отчёта, с момента ознакомления адвоката с жалобой до её рассмотрения в заседании комиссии, проходит достаточно времени, чтобы направить доверителю такой отчёт почтой.
Возвращаясь к вопросу одностороннего расторжения соглашения, необходимо отметить, возможность реализации адвокатом права на досрочное расторжение соглашения на защиту по уголовному делу неоднозначна, поскольку реализация такого права влечёт отказ от принятой на себя защиты.
Объясняя одностороннее расторжение соглашения на защиту, адвокаты ссылались на увеличение объёма обвинения и нежелание доверителей увеличивать в связи с этим размер вознаграждения. Прежде всего, комиссия отмечала, что при наличии объективной невозможности закончить выполнение поручения адвокат обязан принять разумные и достаточные меры к тому, чтобы в ясной и недвусмысленной форме довести до сведения доверителя обстоятельства, в силу которых он не может закончить исполнение поручения.
Также по рассматриваемому вопросу комиссия руководствовалась Разъяснением Совета АП г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О соглашении на уголовную защиту», в котором обоснованно указывается, что пересмотр размера вознаграждения, закреплённого в соглашении, возможен только с добровольного согласия доверителя и понуждение его к расторжению соглашения, в случае отказа увеличить вознаграждение, является серьёзным дисциплинарным проступком, который порочит честь и достоинство профессии адвоката.
В 4 случаях комиссия сталкивалась с соглашениями об оказании юридической помощи, в которые были включены условия о неустойке, выплачиваемой доверителем при досрочном расторжении или при несвоевременном внесении вознаграждения.
Законодательство об адвокатской деятельности не содержит прямого запрета на включение условия о выплате доверителем неустойки в соглашение об оказании юридической помощи, равно как и не предусматривает возможность её установления.
Однако, согласно ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката, им устанавливаются обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, на международных стандартах и правилах адвокатской профессии, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Вопрос о неустойке неоднократно возникал в деятельности присяжных поверенных. Во всех случаях Советы указывали на недопустимость такого условия. «Совет находит недопустимым введение в гонорарный договор неустойки. Идей неустойки противоречит самой сущности отношений, как они должны сложиться между поверенным и его доверителем. Доверие есть цемент, связывающий адвоката и его доверителя; неустойка же создаётся, наоборот, мыслию о недоверии, предположением, что договор исполнен не будет».
В настоящее время в ряде адвокатских палат субъектов РФ приняты правила, устанавливающие недопустимость включения неустойки в соглашение об оказании юридической помощи, как подрывающее доверие к адвокатуре и не соответствующее адвокатской этике. (См., например, Решение Совета АП Костромской области от 19.03.2015 г. № 4, Решение Совета АП Челябинской области от 29.04.2010 г.), либо на это указывается в дисциплинарной практике (См., например, Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по состоянию на 26.11.2010 г.).
Комиссия указывает, что правовая природа заключаемого адвокатом с доверителем соглашения об оказании юридической помощи исключает возможность возникновения у адвоката убытков из-за досрочного расторжения соглашения по инициативе доверителя, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Поэтому включение в соглашение условия о выплате доверителем неустойки недопустимо.
В силу п.п. 3 п. 4 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», одним из существенных условий соглашения об оказании юридической помощи являются условия и размер выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь. Помимо данного правила, в интересах доверителей адвокатов законодательство устанавливает многочисленные гарантии адвокатской деятельности (см., например, п. 4 ст. 6, ст. 7, 8, 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», разд. I Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката).
С учетом приведенных нормативных положений Квалификационная комиссия считает, что адвокат не вправе заключать с доверителем соглашение, условия которого не прозрачны, не допускают однозначного понимания условий и размера выплаты вознаграждения.
Так, по одному из дел, существенное условие о порядке выплаты и размере вознаграждения было определено адвокатом следующим образом: «… в качестве оплаты за выполненные Адвокатом услуги, Доверитель продаст 1/3 доли помещения…., принадлежащее Доверителю на праве собственности за 2 000 000 руб.»
Из вышеуказанного пункта соглашения неясно, в какой срок и в каком размере должны поступить денежные средства в качестве вознаграждения адвоката.
Кроме того, согласно п. 6 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.
Ключевое значение соглашения об оказании юридической помощи имеет предмет поручения. Именно он позволяет определить характер отношений адвоката и доверителя. Адвокат не вправе заключать с доверителем соглашение, условия которого непрозрачны, не допускают однозначного понимания. Как правило, доверитель, не обладая юридическими знаниями, не может четко определить предмет требуемой юридической помощи. На практике это приводит к тому, что, заключая соглашение об оказании юридической помощи, адвокат и его доверитель «читают предмет» каждый по-своему, в результате чего могут возникнуть конфликтные ситуации. В большинстве случаев, недовольство доверителя связано с тем, что «адвокат ничего не сделал», подразумевая при этом как негативный результат по делу, так и отсутствие активных действий адвоката при выполнении поручения.
Так, по одному из дел, предмет соглашения был сформулирован следующим образом: «Поверенный обязуется: а) совершать по поручению и за счёт «Доверителя» юридические и иные действия, именуемые в дальнейшем «поручение»; представлять интересы «Доверителя» в качестве «Поверенного» в порядке уголовного судопроизводства в отношениях с физическими лицами, либо по гражданским делам только на основании выданной «Доверителем» доверенности в 3-х дн. срок с момента заключения договора поручения; предмет поручения: составление жалобы в порядке ст. 125 в Щёлковский городской суд Московской области». (Курсивом выделены строки, заполненные адвокатом от руки – прим. моё А.Н.).
В результате, доверитель вполне обоснованно считал, что адвокат должен представлять его интересы в суде, а адвокат полагал, что предмет поручения исчерпывается составлением жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ.
Особые, доверительные отношения между адвокатом и доверителем обусловлены не только тем, что доверитель сообщает адвокату сведения, составляющие адвокатскую тайну, но и в силу того, что между ними складываются отношения, в силу которых обе стороны предполагают, что другая сторона действует разумно и добросовестно. Причём доверитель в договоре с адвокатом является слабой стороной, так как он приобретает все права и обязанности из совершаемых адвокатом юридических действий, совершение которых он лишён возможности постоянно контролировать. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество оказываемой юридической помощи. Ему остаётся предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем, состоит не в обогащении за счёт доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи в объёме, предусмотренном соглашением, за что адвокат получает определённое вознаграждение. Поэтому характер отношений между адвокатом и доверителем требует, насколько это возможно, чёткого, не допускающего разночтений, определения предмета соглашения об оказании юридической помощи.
По вышеуказанному примеру комиссия указала, что довод адвоката о том, что фраза «в порядке уголовного судопроизводства» взята из ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката и не относится к предмету поручения, комиссия считает несостоятельным, поскольку она сформулирована адвокатом, вписана им и содержится в п. 1 этого договора, означенного как «Предмет поручения».
Как и в 2014 г., неоднократно в жалобах ставился вопрос об истребовании с адвоката неотработанного вознаграждения. Комиссия указывала заявителям, что вопрос о взыскании с адвоката денежных средств находится вне пределов компетенции комиссии, поскольку, согласно ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокатская деятельность осуществляется на основе письменного соглашения между адвокатом и доверителем. Споры по такому соглашению рассматриваются в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.
Вместе с тем, при досрочном расторжении соглашения доверителем или при невыполнении адвокатом поручения в полном объёме, надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей предполагает самостоятельное определение им размера неотработанного вознаграждения и извещения доверителя о возможности его получения. Поэтому в 4 (2) случаях неисполнение адвокатом указанной обязанности было признано ненадлежащим исполнением им своих обязанностей перед доверителем.
В 2015 г. увеличилось количество случаев, когда, на основании соответствующего соглашения, клиентов к конкретным адвокатам направляет некое юридическое лицо, с последующей выплатой адвокатом части вознаграждения за посреднические услуги. Такую схему, при оформлении адвокатом отношений с лицом, которому оказывается юридическая помощь, в строгом соответствии с требованиями ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», нельзя считать порочной. Однако, дважды комиссия приходила к выводу о совершении адвокатом действий, направленных к подрыву доверия. Иначе нельзя оценить ситуацию, когда адвокат, по прошествии времени, принимает поручение «фирмы», направляющей к нему клиентов, против своего доверителя. Здесь особое вызывает недоумение ситуация, когда адвокат объясняет свои действия тем, что доверителем является только «фирма», а лицо, которому оказывалась юридическая помощь – «просто клиент».
Доктринальным здесь является мнение о том, что «особо тесный, доверительный характер отношений между адвокатом и клиентом… создаёт своеобразный нравственный микроклимат, который накладывает отпечаток на все последующие контакты между ними», «поэтому даже спустя длительное время после окончания процесса адвокат не может превратиться в процессуального противника бывшего клиента по другому делу и вести его против интересов прежнего доверителя».
В адвокатском сообществе продолжает оставаться актуальной тема защиты прав адвоката при вызове его на допрос в качестве свидетеля. Здесь достаточно отметить рекомендации, выпущенные Адвокатской палатой Санкт-Петербурга в 2012 г. На таком фоне, совершенно необъяснимыми выглядят 2 случая, когда комиссией было установлено, что адвокаты не только дали показания против своих доверителей, но и очень подробно изложили обстоятельства преступлений, совершённых подзащитными. При этом, адвокаты объясняли свои действия необходимостью… «помочь следствию».
В 4 (3) случаях комиссия устанавливала нарушение адвокатами обязанности по обжалованию приговора суда, предусмотренной п.п. 2 п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката. Адвокатами не были представлены письменные заявления об отказе от обжалования. Как и ранее, адвокаты объясняли свои нарушения незнанием указанной нормы Кодекса профессиональной этики адвоката.
Здесь необходимо обратить внимание на один случай, когда адвокат не обжаловал постановление суда об избрании в отношении доверителя меры пресечения в виде заключения под стражу. Комиссия отметила, что адвокат обязан быть последовательным и использовать все возможности судебной защиты для отстаивания прав и законных интересов доверителя. Органы адвокатского самоуправления строго придерживаются установки: содержание п.п. 2 п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката распространяется не только на приговор суда, но и на все вопросы, разрешаемые при его постановлении, в том числе судебные акты по вопросу об избрании и продлении меры пресечения в виде заключения под стражу.
II. Дисциплинарные проступки в отношении судебно-следственных органов
В 2015 г. Квалификационной комиссией было рассмотрено 23 (23) обращения, поступивших из судов и 5 представлений Управления Министерства юстиции по МО, основанных на обращении следователей.
Рассмотрение таких обращений в истекшем году приобрело дополнительную значимость в связи с активным обсуждением возможности закрепления на законодательном уровне такой юридической категории как «злоупотребление правом на судебную защиту». В ходе таких обсуждений, представители судебно-следственных органов, склонны считать, что злоупотребление правом допускают исключительно адвокаты. Необходимо отметить, что Верховный Суд РФ уже определил в п. 18 Постановления № 29 от 30.06.2015 г. что рассматривается как злоупотребление адвокатом правом на судебную защиту. Определённым откликом на сложившуюся ситуацию можно считать то, что уже 3 поступивших судебных обращения содержали указание, что действия адвоката являются злоупотреблением правом. При этом заявители выходили за рамки определения, предложенного ВС РФ и указывали, что злоупотребление правом на судебную защиту выражается в неявках адвоката в судебное заседание.
Для дисциплинарного производства сообщение суда (судьи) в адрес адвокатской палаты является одним из поводов для возбуждения дисциплинарного производства в отношении адвоката (п.п. 4 п. 1 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката). Установление же оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности отнесено законодателем к компетенции органов адвокатского сообщества, для которых частное определение или постановление суда не имеет преюдициальной силы (п.п. 9 п. 3, п. 7 ст. 31, п. 7 ст. 33 ФЗ от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») (Определении КС РФ от 15.07.2008 г. № 456-О-О).
Поэтому комиссия признала, что доводы только 4 (5) обращений подтверждаются надлежащими, непротиворечивыми доказательствами. Три обращения были связаны с неявками адвокатом в судебное заседание. В одном обращении говорилось о том, что адвокатом была подана апелляционная жалоба, содержащая огромное количество орфографических и стилистических ошибок. Адвокат объяснил случившееся сбоем программы Word, установленной на компьютере.
Стилистика составления процессуальных документов действительно не регламентируется какими-либо нормативными документами, либо правилами. Однако, согласно ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката, нравственные критерии и традиции адвокатуры, являются одной из основ обязательных правил поведения адвоката при осуществлении адвокатской деятельности, установленных Кодексом профессиональной этики адвоката. Ошибки в документах, исходящих от адвоката в адрес судебно-следственных органов, традиционно рассматривалось в качестве дисциплинарного проступка. Неуважение к суду может проявляться в составленных адвокатом документах . Поскольку апелляционная жалоба является процессуальным документом, к составлению которого законом предъявляются определённые требования, наличие в ней значительного количества орфографических и стилистических ошибок, рассматривается как неуважение к суду апелляционной инстанции.
Определённый интерес представляет письмо суда, в котором говорилось об отказе в выделении защитника в порядке ст. 51 УПК РФ. Комиссией было установлено, что Порядок оказания юридической помощи бесплатно и участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, суда или по поручению Совета АПМО (утв. Решением Совета АП МО № 4 от 11.12.2002 г.) не учитывает административно-территориального деления Московской области. Передача уголовного дела по подследственности (подсудности) в другой судебный район, безусловно, должно повлечь замену адвоката, если нет просьбы последнего на дальнейшее осуществление защиты. Расстояния границ судебных районов влекут неизбежные поездки из одного судебного района в другой, ведут к необоснованным временным и материальным затратам. При этом, в таком случае не наступает отказа адвоката от принятой на себя защиты, поскольку законодательство об адвокатской деятельности не гарантирует лицу, защиту которого осуществляет адвокат по назначению, что на всём протяжении рассмотрения уголовного дела его будет защищать один и тот же адвокат.
Признано наличие в действии адвоката нарушений по дисциплинарному производству, возбужденному по постановлению Вице-президента АП МО, на основании обращения следователя, в котором сообщалось об отказе адвоката подписать постановление о привлечении его доверителя в качестве обвиняемого и постановление о назначении экспертизы.
В соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Соответственно данной нормой не предусмотрено право на отказ от подписания процессуальных документов. Напротив, в силу п. 5 ст. 172 УПК РФ, следователь, удостоверившись в личности обвиняемого, объявляет ему и его защитнику, если он участвует в уголовном деле, постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого. При этом следователь разъясняет обвиняемому существо предъявленного обвинения, а также его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, что удостоверяется подписями обвиняемого, его защитника и следователя на постановлении с указанием даты и времени предъявления обвинения.
Поэтому комиссия посчитала, что такой отказ адвоката не может рассматриваться как совершённый в интересах доверителя: фактически вместо того, чтобы активно защищать права подзащитного, зафиксировать выявленные нарушения, подать замечания, адвокат без объяснений отказался от подписи, не учитывая при этом, что отказ от подписи сам по себе не влечёт признание такого постановления недопустимым доказательством.
Как и ранее, судебно-следственные органы пытались «списать» недостатки в собственной работе на действия адвокатов. В комиссию поступали обращения о том, что адвокаты отказывались от защиты, занимали позицию, противоположную позиции доверителя. Часть обращений содержала сведения об активных действиях адвокатов по защите прав своих доверителей, которые по определённым причинам не устраивали суды. Комиссия отмечала, что адвокат самостоятельно определяет тот круг юридически значимых действий, которые он может и должен совершить для надлежащей защиты прав и законных интересов доверителя. Представители органов государственной власти не вправе указывать адвокату на необходимость совершения (не совершения) каких-либо действий для защиты прав его доверителя. Данный вопрос относится к исключительной компетенции доверителя адвоката.
Обращения следователей, поступившие через Управление Минюста РФ по МО, не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения. В одном из таких обращений следователь считал, что адвокат должен был являться в порядке ст. 51 УПК РФ не учитывая порядок, установленный Советом АП МО. В другом обращении следователь считал, что полномочия адвоката могут подтверждаться копией ордера, которую сам следователь изготовил и приобщил к материалам выделенного уголовного дела.
Ш. Дисциплинарные проступки в отношении адвокатов и адвокатской палаты
Как и ранее, с количественной точки зрения, вторым поводом для возбуждения дисциплинарных производств являются представления вице-президентов АП МО. В 2015 г. их было вынесено 118, из которых 97 связано с неисполнением адвокатами обязанности по обязательным отчислениям на общие нужды адвокатской палаты.
Приобретение лицом статуса адвоката предполагает не только наделение его определёнными правами, но и обязывает его к надлежащему исполнению обязанностей, предусмотренных законом. Наличие задолженности по обязательным отчислениям само по себе является дисциплинарным проступком, независимо от причин образования данной задолженности.
В 4 случаях, помимо задолженности, адвокаты допускали неисполнение обязанности по уведомлению, в срок не более трех месяцев с момента отчисления из адвокатского образования, Совета АП МО об избранной форме адвокатского образования.
Также было рассмотрено 1 (4) нарушения Порядка оказания юридической помощи бесплатно и участия адвокатов в качестве защитников по назначению, что выражалось в принятии адвокатом поручения в порядке ст. 51 УПК РФ вне установленного графика дежурств, и 4 (3) нарушения «Порядка изменения адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта РФ и урегулирования некоторых вопросов реализации адвокатом права на осуществление адвокатской деятельности на территории РФ (утв. Решением Совета ФПА РФ от 02.04.2010 г. (прот. № 4) в качестве Приложения № 1), что выражалось в неисполнении требований ст. 51 УПК РФ на территории иного субъекта РФ, чем тот, в реестре которого состоит адвокат.
ФПА РФ обоснованно полагает, что злоупотребление адвокатом правом на судебную защиту может выражаться в участии адвоката в деле в качестве защитника-дублёра. Случаи нарушения Решения Совета ФПА РФ о «двойной защите» (назначение адвоката по ст. 51 УПК РФ при наличии адвоката по соглашению) рассматривались комиссией и в истекшем году. Причём количество таких нарушений возросло втрое по сравнению с прошлым готом.
Вместе с тем, следует отметить, что по 2 жалобам из рассмотренных 6 комиссия не установила нарушений в действиях адвокатов запрета на участие в деле в качестве защитника-дублёра. Такой подход вызван тем, что за время действия Решения Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г., обязанность защитника-дублёра покинуть судебное заседание при наличии защитника по соглашению, перестала носить абсолютный характер и вопрос о её исполнении должен разрешаться адвокатом применительно к каждому случаю возникновения.
В частности, по указанным жалобам было установлено, что при рассмотрении уголовного дела сложилась ситуация, когда защитники по соглашению постановлением суда отстранены от участия в деле в связи с неоднократными нарушениями порядка судебного заседания, а от защитников по назначению подсудимый отказывается, не общаясь с ними. Если бы защитники по назначению покидали зал судебного заседания, при наличии отстранённых судом адвокатов по соглашению, и нежелании подсудимого заключить соглашение с другими адвокатами, это привело бы к нарушению прав участников процесса на рассмотрение дела в разумный срок. В такой ситуации адвокат по назначению является не профессиональным независимым советником по правовым вопросам, а инструментом затягивания рассмотрения дела, что, безусловно, недопустимо.
Другим нарушением, послужившим основанием для вынесения представления Вице-президентом АП МО стало представление адвокатом в комиссию сфальсифицированных документов.
Комиссия указала, что доверие к адвокатуре со стороны общества опирается на мнение о поведении каждого адвоката, являющегося членом корпорации. Поведение, порочащее звание адвоката, подрывает общественное доверие к институту адвокатуры и несовместимо с адвокатским статусом.
Доктринальным можно считать мнение, высказанное Московским Советом присяжных поверенных: «Всякие действия присяжного поверенного, направляемые к тому, чтобы обойти закон, не могут быть терпимы в сословии и несовместимы со званием присяжного поверенного; действия эти безусловно непозволительны для присяжного поверенного не только в том случае, когда он защищает чужие интересы, вверенные ему доверителем, но и тогда, когда они касаются его собственных интересов, и Совет всегда признавал подобного рода действия заслуживающими высшей меры из дисциплинарных взысканий» .
В 2015 г. комиссия рассмотрела 7 жалоб адвокатов в отношении своих коллег, из которых 3 жалобы были поданы в интересах подзащитных, в 1 говорилось о нарушении адвокатом графика дежурств по судебному району. Из оставшихся трёх жалоб, доводы 2 не нашли своего подтверждения и 1 жалоба была отозвана после примирения сторон.
IV. Иные нарушения
В 2015 г. комиссией рассмотрено 4 представления Управления Минюста по МО и 1 представление Вице-президента АП МО, основанное на поступивших сведениях о совмещении адвокатской деятельности со статусом индивидуального предпринимателя.
Здесь комиссия указывала, что адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Адвокат также не вправе: заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг; вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, а также участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе (п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Таким образом, законодательство об адвокатской деятельности не содержит запрета на осуществление адвокатом предпринимательской деятельности как таковой и сама по себе регистрация адвоката в качестве индивидуального предпринимателя не может рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка.
Безусловно, осуществление адвокатом предпринимательской деятельности в форме индивидуального предпринимательства, позволяет ему не только контролировать сам процесс предпринимательской деятельности, но и принимать в нём непосредственное (личное) участие в процессе реализации товара, выполнения работ или оказания услуг. Однако, по вышеуказанным представлениям комиссия установила, исходя из представленных доказательств, что в действиях адвоката отсутствует признак деятельности в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг.
