1. В силу личного характера соглашения об оказании юридической помощи адвокат обязан исполнить свои обязательства лично, если иное не предусмотрено самим договором (ст. 974 и 976 ГК РФ). С., заключив соглашение с адвокатом Ч., вправе была рассчитывать на личное исполнение адвокатом принятых на себя обязательств. Однако, представление интересов заявительницы в нотариальной конторе осуществлял В. Позиция адвоката о том, что деятельность помощника является профессиональной юридической помощью является ошибочной и прямо противоречит ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
01.06.2015 г. в АП МО поступила жалоба С. в отношении адвоката Ч., в которой заявительница сообщает, что 19.11.2014 г. между ней и адвокатом Ч. было заключено соглашение об оказании юридической помощи, по которому адвокатом принято обязательство по «досудебному оформлению документов (нотариальному оформлению наследства)». Адвокату выплачено вознаграждение 40 000 руб. По просьбе адвоката, ей была выдана нотариальная доверенность на представление интересов заявительницы в суде, в доверенность были включены Б. и В. Адвокату были переданы документы: свидетельство о смерти, свидетельство о государственной регистрации права, архивная выписка и пр. 16.12.2014 г. С. явилась к нотариусу вместе с помощником адвоката – В., однако нотариус попросил В. удалиться и С. одна подавала заявление о принятии наследства. Через некоторое время заявительницу позвонила адвокату, чтобы узнать как подготовка документов для оформления наследства. Адвокат сказала, что всё идёт своим чередом. 27.03.2015 г. заявительница получила письмо от Администрации г.о. Д. о том, что признание права собственности на самовольные постройки не относится к их компетенции. С. окончательно усомнилась в компетенции адвоката и 02.04.2015 г. обратилась с требованием о расторжении соглашения и возврате 40 000 руб. 06.04.2015 г. заявительница получила ответ адвоката, в котором она сообщает, что вся работа была выполнена.
Заявительница считает, что адвокат действовала непрофессионально, поскольку: 1. предмет соглашения противоречит действующему законодательству, т.к. нотариальных оформлением могут заниматься только нотариусы; 2. до заключения соглашения адвокату была выплачена 1 000 руб. за устную консультацию и адвокат никаких подтверждающих документов заявительнице не предоставила; 3. в день заключения соглашения адвокат имела возможность внести деньги в кассу адвокатского образования, но настояла на передаче денег лично ей в руки и выдала заявительнице квитанцию; 4. вместо адвоката в нотариальную контору прибыл В.; 5. доверенность, переданная адвокату не предусматривала полномочий на принятие наследства; 6. в ответе адвокат указала, что заявительница не соблюла досудебный порядок признания права собственности на самовольные постройки, но такой порядок законом не предусмотрен; 7. некоторые действия о которых пишет адвокат в своём письме не соответствуют действительности; 8. поручение доверителя не выполнено до настоящего времени.
В жалобе ставится вопрос о применении к адвокату меры дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката.
К жалобе заявительницей приложены копии следующих документов: соглашения об оказании юридической помощи от 19.11.2014 г.; квитанции об оплате № 000335 от 19.11.2014 г.; доверенности от 19.11.2014 г., выданной заявительницей адвокату; справки о снятии с регистрационного учёта отца заявительницы; выписки из домой книги; заявления С., переданного адвокату; свидетельства о государственной регистрации права собственности на землю; плана границ земельного участка; заявления С. на имя руководителя КА «К. и партнёры»; ответа руководителя КА «К. и партнёры» и почтового отправления в адрес С. от руководителя коллегии; ответа Администрации г.о. Д. на заявление, поданное адвокатом в интересах С.
В письменных объяснениях, оглашённых в заседании комиссии, адвокат не согласилась с доводами жалобы, пояснив, что 1. текст и форма соглашения утверждены руководителем КА «К. и партнёры»; 2. денежные средства в размере 1 000 руб. адвокат не получала; 3. Заявительница определила возможность адвоката внести денежные средства в кассу, о чём имеется её самостоятельная подпись; 4. Адвокат подготовила реестр документов, необходимых для принятия наследства и передала их заявительнице (по п. 7 жалобы). В нотариальной конторе действительно был помощник адвоката В., поскольку адвокат вправе привлекать помощников, они действуют под его руководством и деятельность помощника является квалифицированной юридической помощью. Доверенность была нужна адвокату для получения необходимых документов для открытия наследства. Сложившаяся судебная практика показывает необходимость досудебного порядка оформления незаконно возведённых построек. Адвокат не только осуществляла поиск удобного для С. нотариуса, но и подбор по наименьшей загруженности, «а также наиболее удобный территориально». Адвокат не несёт ответственности, что нотариус до настоящего момента не выдал заявительнице свидетельства о праве на наследство. Консультирование и помощь была оказана заявительнице в полном объёме.
К письменным объяснениям приложены: отчёт о проделанной работе и характеристика на адвоката.
В отчете о проделанной работе написанном от имени студента 5-го курса В.., который проходил практику у адвоката Ч. на «позиции помощника адвоката» сообщается, что он: выписывал отца заявительницы из квартиры по причине его смерти, обзванивал нотариусов, отправил подготовленное адвокатом письмо в «администрацию Д-го района», присутствовал при встрече адвоката и заявительницы, ей был передан отчёт, никаких претензий она не предъявляла.
В заседании комиссии заявитель С. и её представитель Г. поддержали доводы жалобы, на вопросы членов комиссии пояснили, что адвокат получила статус в 2010 г. и у неё не могло быть стажёров, адвокат ни разу не была в нотариальной конторе, не вернула доверенность и документы.
Адвокат Ч. в заседание комиссии не явилась, о времени и месте рассмотрения дисциплинарного производства извещена надлежащим образом, в связи с чем комиссией, на основании п. 3 ст. 23 КПЭА, принято решение о рассмотрении дисциплинарного производства в её отсутствие.
Рассмотрев доводы жалобы и письменных объяснений, заслушав заявителя и её представителя, комиссия приходит к следующим выводам.
19.11.2014 г. между сторонами настоящего дисциплинарного производства было заключено соглашение об оказании юридической помощи, предметом которого является «досудебное оформление документов (нотариальное оформление наследства)». Размер вознаграждения адвоката составил 40 000 руб. Заявительница выдала адвокату, а также В. и Б. на ведение «гражданских и административных дел во всех судах судебной системы РФ, государственных, муниципальных, административных, следственных и правоохранительных и иных органах и учреждениях….».
В силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат обязан честно, разумно, добросовестно и активно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.
Доводы обвинения, выдвинутого заявителем в отношении адвоката, равно как и доводы объяснений адвоката, должны подтверждаться надлежащими, непротиворечивыми доказательствами.
В силу п. 4 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и по тем основаниям, которые изложены в жалобе, представлении, обращении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, обращения не допускается.
Комиссия не соглашается с п. 1 обвинений, поскольку заявительница в жалобе и устных объяснениях не отрицала, что предметом соглашения с адвокатом было представление её интересов у нотариуса, и С. осознавала, что адвокат не обладает правом нотариального оформления документов.
Заявителем не представлено доказательств передачи адвокату денежной суммы в размере 1 000 руб., не предусмотренной соглашением, в связи с чем п. 2 обвинений является недоказанным.
Заявительница определила возможность адвоката внести денежные средства в кассу, о чём имеется её самостоятельная подпись в соглашении. Поэтому комиссия не может согласиться с п. 3 обвинений.
В силу личного характера соглашения об оказании юридической помощи адвокат обязан исполнить свои обязательства лично, если иное не предусмотрено самим договором (ст. 974 и 976 ГК РФ). С., заключив соглашение с адвокатом Чуприной Г.Л., вправе была рассчитывать на личное исполнение адвокатом принятых на себя обязательств. Однако, представление интересов заявительницы в нотариальной конторе осуществлял В. Позиция адвоката о том, что деятельность помощника является профессиональной юридической помощью является ошибочной и прямо противоречит ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Поэтому комиссия считает установленным и доказанным п. 4 обвинений заявителя.
В отношении отсутствия у адвоката доверенности на принятие наследства, комиссия указывает, что соглашение об оказании юридической помощи не предусматривало обязанности адвоката на принятие наследства от имени заявителя и не соглашается с п. 5 обвинений.
В отношении п.п. 6-7 обвинений комиссия указывает, что являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), адвокат самостоятельно определяет тот круг юридически значимых действий, которые он может и должен совершить для надлежащей защиты прав и законных интересов доверителя. Границами такой самостоятельности являются требования п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также требования соответствующего процессуального законодательства. Поэтому Квалификационная комиссия не вправе вмешиваться в тактику, определяемую самим адвокатом при ведении конкретного дела – претензии доверителя к адвокату, касающиеся тактики ведения дела не могут служить основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.
Комиссия не располагает сведениями о расторжении соглашения между адвокатом и заявителем. В своих объяснениях адвокат настаивает на полном исполнении поручения, с чем не соглашается заявитель. Поскольку соглашение об оказании юридической помощи является гражданско-правовым договором, споры, связанные с его исполнением, расторжением регулируются Гражданским кодексом РФ (ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).
Однако, в заседании комиссии представитель заявителя сообщила, что адвокат до настоящего времени не вернула выданную ей доверенность. Согласно п. 6 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, при отмене поручения адвокат должен незамедлительно возвратить доверителю все полученные от последнего подлинные документы по делу и доверенность, а также при отмене или по исполнении поручения - предоставить доверителю по его просьбе отчет о проделанной работе. Адвокатом не представлено доказательств, подтверждающих возвращение ею доверенности заявителю.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката Ч. нарушений п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8, п. 6 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также ненадлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем С., выразившихся в том, что адвокат:
- устранилась от личного исполнения поручения: не представляла интересов С. у нотариуса, направив вместо себя помощника В.;
- не вернула С. выданную ею доверенность.
2. Комиссия считает установленным, что заявительница не получила от адвоката экземпляр вышеуказанного соглашения и квитанцию, подтверждающую внесение вознаграждения, поскольку, как следует из объяснений самого адвоката, заявительница ранее уже обращалась в АП МО по рассматриваемому вопросу. Также заявительница обращалась и в адвокатское образование, в котором адвокат осуществляет свою деятельность. Это позволяет комиссии считать установленным, что у адвоката было достаточно времени для предоставления заявительнице копии соглашения и соответствующих финансовых документов.
21.05.2015 г. в АП МО поступила жалоба М. в отношении адвоката Т., в которой заявительница сообщает, что по соглашению между нею и адвокатом Т. последним оказывалась юридическая помощь по представлению интересов заявителя в суде по гражданскому делу. 09.08.2013 г. по делу было вынесено решение. М. намерена была обратиться с заявлением о взыскании судебных расходов, в том числе расходов на оплату услуг представителя – адвоката Т., о чем она и сообщила адвокату. М. неоднократно обращалась к адвокату с просьбой предоставить ей вариант или копию соглашения на оказание юридической помощи, а также документы об оплате гонорара адвоката. Однако, до сегодняшнего дня документы ей не представлены и заявитель лишена возможности обратиться в суд с соответствующим требованием. Заявление адвоката о том, что документы были направлены ей по почте, по мнению заявителя не соответствуют действительности, так как эти документы она не получала.
В жалобе ставится вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.
К жалобе заявительницей не приложено каких-либо документов.
В письменных объяснениях, оглашённых в заседании комиссии, адвокат Т. не согласился с доводами жалобы, пояснив, что 23.07.2013 года между ними было заключено соглашение № 098823/13, по представлению интересов М. в Ж-ном городском суде МО, как третьего лица по делу в одном судебном заседании. При заключении соглашения заявительнице было представлен один экземпляр соглашения и выдана квитанция, на сумму соглашения в 3 000 руб. Летом или осенью 2013 года М. забрала у адвоката из досье свои документы.
М. ранее уже обращалась с аналогичной жалобой в АП МО. По факту такого же обращения 07.11.2014 года в соответствии с п. 5 ст. 18 и п. 1 ст. 20 КПЭА Президентом АП МО было вынесено распоряжение, об отсутствии оснований к возбуждению дисциплинарного производства в виду истечения годичного срока привлечения к дисциплинарной ответственности.
В материалы дисциплинарного производства представлено письмо от 11.11.2014 г. Вице-президента АП МО, адресованное М. о том, что она вправе обратиться в адвокатское образование с заявлением о выдаче копии соглашения и копии квитанции.
В заседании комиссии М. поддержала доводы жалобы.
По запросу комиссии из адвокатского образования, в котором осуществляет адвокатскую деятельность адвокат Т., получены ответ руководства коллегии на аналогичную жалобу М. (исх. № 21 от 03.02.2015 г.) и копия акта проверки условий и организации работы филиала от 10.07.2014 г., заведующим которого является Т.
Адвокат Т. в заседание комиссии не явился, о времени и месте рассмотрения дисциплинарного производства извещены надлежащим образом, в связи с чем комиссией, на основании п. 3 ст. 23 КПЭА, принято решение о рассмотрении дисциплинарного производства в его отсутствие.
Рассмотрев доводы жалобы и письменных объяснений, заслушав заявителя, комиссия приходит к следующим выводам.
23.07.2013 года между сторонами рассматриваемого дисциплинарного производства было заключено соглашение № 098823/13 на оказание юридической помощи в виде представительства в суде по гражданскому делу.
В силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат обязан честно, разумно, добросовестно и активно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности.
Квалификационная комиссия неоднократно отмечала, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителем предполагает не только исполнение предмета соглашения об оказании юридической помощи, но и надлежащее оформление договорных отношений с доверителем.
Комиссия считает установленным, что заявительница не получила от адвоката экземпляр вышеуказанного соглашения и квитанцию, подтверждающую внесение вознаграждения, поскольку, как следует из объяснений самого адвоката, заявительница ранее уже обращалась в АП МО (ответ от 11.11.2014 г.) по рассматриваемому вопросу. Также заявительница обращалась и в адвокатское образование (ответ № 32 от 03.02.2015 г.), в котором адвокат осуществляет свою деятельность. Это позволяет комиссии считать установленным, что у адвоката было достаточно времени для предоставления заявительнице копии соглашения и соответствующих финансовых документов.
Довод адвоката о том, что в 2013 г. заявительница самостоятельно забрала у него из материалов адвокатского производства свои документы, комиссия считает несостоятельным.
Согласно акта проверки условий и организации работы филиала № 35, запрошенного комиссией из адвокатского образования, «в филиале, в личной не прозрачной папке адвокатов хранятся вторые экземпляры соглашений», «ведётся журнал учёта соглашений…». Таким образом, отсутствовали обстоятельства, которые препятствовали адвокату в выдаче заявительнице заверенной им копии соглашения и (или) выписки из журнала учёта соглашений. В равной степени, адвокат имел возможность предоставить заявительнице выписку с расчётного счёта адвокатского образования, подтверждающую внесение заявительницей денежных средств, предусмотренных соглашением.
Комиссия также считает, что в рассматриваемой ситуации срок применения к адвокату мер дисциплинарной ответственности, предусмотренный п. 5 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката, не истёк, поскольку ранее заявительница обращалась и в АП МО и в адвокатское образование, что указывает на длящийся характер нарушения.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката Т. нарушений п.п. 1 п. 1 ст. 7, ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также ненадлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем М., выразившихся в непредоставлении доверителю экземпляра соглашения об оказании юридической помощи и квитанции об оплате вознаграждения.
3. Заявление ходатайств является правом адвоката, предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством (ст. 53 УПК РФ) и не может рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка. Комиссия также разделяет мнение о том, что «проявление участником судебного разбирательства настойчивости в отстаивании своей позиции (неоднократные заявления однотипных ходатайств, повторная постановка допрашиваемым лицам повторных вопросов, отклоненных председательствующим, и т.п...) не может рассматриваться ни как нарушение порядка в судебном заседании, ни тем более как действия, умаляющие авторитет судебной власти» (см. «Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2006» № 2-3 (28-29). С. 66-71)».
Адвокат самостоятельно определяет тот круг юридически значимых действий, которые он может и должен совершить для надлежащей защиты прав и законных интересов доверителя. При этом представители органов государственной власти не вправе указывать адвокату на необходимость совершения (не совершения) каких-либо действий для защиты прав его доверителя.
24.06.2015 г. в АП МО поступило частное постановление судьи Б-ого городского суда П-ого края Д. в отношении адвоката Ч., в котором заявитель сообщает, что 02.06.2015 г., осуществляя совместно с адвокатом С. защиту доверителей в уголовном деле, адвокаты заявили ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с болезнью адвоката. При этом они без разрешения суда сообщили своим подзащитным об отсутствии необходимости являться в судебное заседание, что послужило основанием для заявления стороной обвинения ходатайства об изменении меры пресечения. Судом были назначены адвокаты в порядке ст. 51 УПК РФ, которые, сославшись на Решение Совета ФПА о двойной защите отказались участвовать в деле и покинули судебное заседание. В дальнейшем Ч. и С. неоднократно заявляли о незаконности рассмотрения дела в отсутствие адвокатов, привлеченных в процесс по назначению суда. По мнению суда, адвокаты занимали позицию, противоположную позиции их доверителей. Тем самым адвокатами были нарушены права участников процесса.
В частном постановлении предписывается принять необходимые меры.
К частному постановлению заявителем не приложено каких-либо документов.
В письменных объяснениях, оглашённых в заседании комиссии, адвокат Ч. не согласился с доводами частного постановления, пояснив, о содержании частного постановления ему стало известно только 29.06.2015 г. и оно было обжаловано в суд апелляционной инстанции. Судья незаконно назначила его подзащитному адвоката в порядке ст. 51 УПК РФ. Адвокат заявлял возражения на действия судьи, но она так и не приняла мер по организации судебного процесса. Заявление возражений является правом адвоката и не может рассматриваться как неуважение к суду. Все возражения заявлялись в корректной, уважительной форме.
К письменным объяснениям адвокатом приложены копии следующих документов: апелляционной жалобы на частное постановление от 02.06.2015 г.; ходатайства в адрес Председателя Б-ого городского суда П-ого края; постановления Б-ого городского суда от 11.03.2015 г.
В заседании комиссии адвокат Ч. подтвердил доводы, изложенные в письменных объяснениях.
Рассмотрев доводы частного постановления и письменных объяснений, заслушав адвоката, изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.
Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (ст. 3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), адвокат самостоятельно определяет тот круг юридически значимых действий, которые он может и должен совершить для надлежащей защиты прав и законных интересов доверителя. При этом представители органов государственной власти не вправе указывать адвокату на необходимость совершения (не совершения) каких-либо действий для защиты прав его доверителя.
Поэтому Квалификационная комиссия отмечает, что поставленный в частном постановлении вопрос о том, что адвокат занимал позицию, противоположную позиции доверителя тем, что заявлял о незаконности рассмотрения дела в отсутствие адвокатов, привлеченных в процесс по назначению суда, могут быть поставлены на разрешение перед дисциплинарными органами АП МО исключительно доверителем адвоката Ч., но таких жалоб в отношении адвоката Ч. не поступало.
Разбирательство в Квалификационной комиссии Адвокатской палаты субъекта Российской Федерации осуществляется на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства (п. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката), в связи с чем Квалификационная комиссия не вправе оценивать некие абстрактные поступки адвоката, якобы совершенные им во время осуществления защиты. Доводы частного постановления должны быть подтверждены надлежащими, неопровержимыми доказательствами, каковых заявителем не представлено.
В отношении довода частного постановления о неоднократном заявлении адвокатом ходатайств, комиссия отмечает, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности... за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 1 ст. 2, п. 2 ст. 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).
Заявление ходатайств является правом адвоката, предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством (ст. 53 УПК РФ) и не может рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка. Комиссия также разделяет мнение о том, что «проявление участником судебного разбирательства настойчивости в отстаивании своей позиции (неоднократные заявления однотипных ходатайств, повторная постановка допрашиваемым лицам повторных вопросов, отклоненных председательствующим, и т.п...) не может рассматриваться ни как нарушение порядка в судебном заседании, ни тем более как действия, умаляющие авторитет судебной власти» (см. «Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2006» № 2-3 (28-29). С. 66-71)».
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия признает, что в полученных в ходе разбирательства фактических данных отсутствуют сведения, свидетельствующие о нарушении адвокатом норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.
4. Законодательство об адвокатской деятельности не содержит запрета на осуществление адвокатом предпринимательской деятельности как таковой и сама по себе регистрация адвоката в качестве индивидуального предпринимателя не может рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка. Однако, осуществление адвокатом предпринимательской деятельности в форме индивидуального предпринимательства, позволяет ему не только контролировать сам процесс предпринимательской деятельности, но и принимать в нём непосредственное (личное) участие в процессе реализации товара, выполнения работ или оказания услуг.
В АП МО поступило представление У МЮ по МО, в котором указывается, что адвокат Л. зарегистрирован как индивидуальный предприниматель, основным видом деятельности которого является сдача в наем собственного недвижимого имущества. С учетом того, что в силу п.3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме личного участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг, в представлении ставится вопрос о прекращении статуса адвоката.
К представлению приложены копии следующих документов:
- справки («информации об адвокате») ГУ ОПФ РФ по г. Москве и МО от 03.04.2015 г. о том, что Л. зарегистрирован как адвокат и как индивидуальный предприниматель;
- выписки из ЕГРИП от 06.05.2015 г. в отношении ИП «Л».
В письменных объяснениях, оглашённых в заседании комиссии, адвокат не согласился с доводами представления, указав, что 15.05.2012 г. он был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя для сдачи в аренду принадлежащего ему нежилого помещения. Личного участия в выполнении работ, оказании услуг, продаже товаров, не принимал. Сдача в аренду не является оплачиваемой деятельностью, а является получением законного дохода, с которого уплачиваются налоги. Адвокатом получены патенты на право сдачи в аренду принадлежащего ему нежилого фонда.
К письменным объяснениям адвоката приложены копии патентов.
В заседании комиссии адвокат Л. подтвердил доводы письменных объяснений.
Рассмотрев доводы представления и письменных объяснений, заслушав адвоката и изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.
Адвокат Л. подтверждает, содержащуюся в представлении заявителя, информацию о том, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. Из объяснений адвоката следует, что наличие статуса индивидуального предпринимателя необходимо ему для сдачи в аренду принадлежащего ему недвижимого имущества.
В силу п. 1 ст. 34 Конституции РФ, каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Согласно п. 1 ст. 23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»). Адвокат также не вправе: заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг; вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, а также участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе (п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Таким образом, законодательство об адвокатской деятельности не содержит запрета на осуществление адвокатом предпринимательской деятельности как таковой и сама по себе регистрация адвоката в качестве индивидуального предпринимателя не может рассматриваться в качестве дисциплинарного проступка.
Однако, осуществление адвокатом предпринимательской деятельности в форме индивидуального предпринимательства, позволяет ему не только контролировать сам процесс предпринимательской деятельности, но и принимать в нём непосредственное (личное) участие в процессе реализации товара, выполнения работ или оказания услуг.
Из объяснений адвоката следует, что наличие статуса индивидуального предпринимателя необходимо ему для сдачи в аренду принадлежащего ему недвижимого имущества. В представленной заявителем копии выписки ЕГРИП основной вид деятельности ИП «Л» указан как «сдача в наём собственного недвижимого имущества» (код 7.20.2).
Комиссия считает, что в рассматриваемом случае в действиях адвоката отсутствует признак деятельности в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Наличие статуса индивидуального предпринимателя позволяет адвокату Л. наиболее полно реализовать его конституционное право на свободное использование своих способностей и имущества в предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Передавая в аренду принадлежащее ему недвижимое имущество, адвокат опосредуется от дальнейшего использования данного имущества и не принимает участия в реализации товаров, выполнении работ или оказания услуг, на площадях этого имущества.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия признает, что в полученных в ходе разбирательства фактических данных отсутствуют сведения, свидетельствующие о нарушении адвокатом норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.
5. Адвокат обязан быть последовательным и использовать все возможности судебной защиты для отстаивания прав и законных интересов доверителя. Органы адвокатского самоуправления строго придерживаются установки: содержание п.п. 2 п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката распространяется не только на приговор суда, но и на все вопросы, разрешаемые при его постановлении, в том числе судебные акты по вопросу об избрании и продлении меры пресечения в виде заключения под стражу.
20.07.2015 г. в АП МО поступила жалоба К. в отношении адвоката Я., в которой заявитель сообщает, что 01.07.2015 г. при рассмотрении в Б-ом суде г. Москвы ходатайства следователя об избрании меры пресечения, адвокат Я. отказался от защиты заявителя, формально не возражал против ходатайства следователя, постановление об избрании меры пресечения не обжаловал.
В жалобе ставится вопрос о принятии к адвокату мер дисциплинарного воздействия.
К жалобе заявителем приложена копия постановления Б-ого суда г. Москвы от 01.07.2015 г. о продлении срока содержания под стражей отношении заявителя.
21.07.2015 г. в АП МО поступили объяснения адвоката Я., в которых он сообщает, что не мог явиться 01.07.2015 г. в Бутырский суд г. Москвы для рассмотрения вопроса о продлении меры пресечения в отношении заявителя, поскольку был занят в другом процессе.
22.07.2015 г. в АП МО поступили дополнительные объяснения адвоката, в которых он сообщает, что он осуществлял защиту заявителя 01.07.2015 г. в Б-ом суде г. Москвы при продлении меры пресечения. От защиты заявителя не отказывался. Постановление не обжаловал, поскольку заявитель об этом не просил, т.к. не возражал против меры пресечения.
10.08.2015 г. от адвоката поступила ксерокопия листа разъяснения прав заявителю.
Адвокат Я. и заявитель К. в заседание комиссии не явились, о времени и месте рассмотрения дисциплинарного производства извещены надлежащим образом, в связи с чем комиссией, на основании п. 3 ст. 23 КПЭА, принято решение о рассмотрении дисциплинарного производства в их отсутствие.
Рассмотрев доводы жалобы и письменных объяснений адвоката, изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.
Адвокат Я. осуществлял защиту заявителя 01.07.2015 г. при рассмотрении в Бутырском суде г. Москвы ходатайства следователя об избрании меры пресечения.
В силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат обязан честно, разумно, добросовестно и активно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства. Данная норма предполагает, что стороны дисциплинарного производства вправе и обязаны подтвердить доводы, изложенные в обращении и объяснениях, надлежащими, достоверными и непротиворечивыми доказательствами.
Заявителем не представлено доказательств доводов жалобы о том, что адвокат отказался от принятой на себя защиты, формально не возражал против ходатайства следователя.
Более того, как указывается в постановлении Бутырского суда г. Москвы от 01.07.2017 г. о продлении срока содержания под стражей, обвиняемый К. и защитник Я. возражений по ходатайству следователя не представили, т.о. заявитель не возражал против ходатайства следователя. Согласно п.п. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле
Одновременно, комиссия отмечает, что адвокат обязан быть последовательным и использовать все возможности судебной защиты для отстаивания прав и законных интересов доверителя. Органы адвокатского самоуправления строго придерживаются установки: содержание п.п. 2 п. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката распространяется не только на приговор суда, но и на все вопросы, разрешаемые при его постановлении, в том числе судебные акты по вопросу об избрании и продлении меры пресечения в виде заключения под стражу.
Представленная адвокатом копия листа разъяснения прав заявителю, не может рассматриваться в качестве доказательства отказа заявителя от обжалования меры пресечения, поскольку в ней не содержится подписи К. под этим отказом.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката Я. нарушений п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, и ненадлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем К.
6. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, служат обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, защите своей чести и доброго имени и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (См. Определение КС РФ от 06.07.200 г. № 128-О).
Комиссия констатирует, что адвокат Г. не только дала показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ей известны в связи с защитой С., но и очень подробно рассказала о том, как С. совершал действия, которые инкриминируются ему следствием в качестве преступления. Фактически адвокат Г., пренебрегая статусом адвоката, стала свидетелем обвинения по тому же уголовному делу в отношении её подзащитного.
03.08.2015 г. в АП МО поступила жалоба С. в отношении адвоката Г., в которой заявитель сообщает, что 17.07.2015 г. он ознакомился с материалами уголовного дела и обнаружил, что в них имеется протокол допроса в качестве свидетеля его бывшего адвоката – Г. Адвокат дала показания по обстоятельствам, ставшим ей известными в связи с оказанием С., юридической помощи. Согласия на допрос адвоката заявитель не давал.
В жалобе ставится вопрос о принятии к адвокату Губкиной С.В. мер дисциплинарного характера.
К жалобе заявителем приложена копия протокола допроса свидетеля Г.
31.08.2015 г. в АП МО поступила дополнительная жалоба заявителя, в которой он сообщает, что адвоката Г. он видел один раз – 06.03.2015 г. при допросе его в качестве свидетеля. Однако, впоследствии он обнаружил подписи адвоката Г. в протоколе ознакомления с экспертизой от 22.03.2015 г.; протоколе осмотра предметов от 25.03.2015 г.; протоколе ознакомления с постановлением о назначении экспертизы от 09.04.2015 г. В этих следственных действиях адвокат участия не принимала, заявитель приходил на них со своими родителями, которые могут подтвердить данное обстоятельство.
К дополнительной жалобе заявителем приложены копии вышеперечисленных протоколов процессуальных действий.
В заседании комиссии представитель заявителя адвокат заявителя – Г-а. поддержала доводы жалобы, на вопросы членов комиссии пояснила, что адвокат Г. фактически стала свидетелем обвинения и такое поведение несовместимо со статусом адвоката.
Адвокатом не представлено письменных объяснений, а равно иных документов в опровержение доводов жалобы.
Рассмотрев доводы жалобы, заслушав представителя и изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.
Представленные заявителем протоколы процессуальных действий подтверждают, что адвокат Г. осуществляла защиту С. по уголовному делу в порядке ст. 51 УПК РФ.
В силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 КПЭА, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно, принципиально и своевременно исполняет свои обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещёнными законодательством средствами.
Действующее законодательство исходит из невозможности допроса адвоката в качестве свидетеля (п. 3 ст. 56 УПК РФ, п. 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).
Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, служат обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, защите своей чести и доброго имени и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (См. Определение КС РФ от 06.07.200 г. № 128-О).
Согласно п. 6 ст. 6 КПЭА, адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
В представленной заявителем копии протокола допроса свидетеля Г. зафиксировано, что адвокат Г. сообщила, что в ходе допроса в качестве подозреваемого С. вину признавал, раскаялся в содеянном, никакого давления на него не оказывалось. Также адвокат Г. в ходе допроса сообщила обстоятельства, при которых заявителем было совершено преступление.
Комиссия констатирует, что адвокат Г. не только дала показания в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ей известны в связи с защитой С., но и очень подробно рассказала о том, как заявитель совершал действия, которые инкриминируются ему следствием в качестве преступления. Фактически адвокат Г., пренебрегая статусом адвоката, стала свидетелем обвинения по тому же уголовному делу в отношении её подзащитного.
В отношении доводов жалобы о том, что адвокат не принимала участия в следственных действиях и позднее подписала протоколы, комиссия полагает, что данные обстоятельства свидетельствуют о совершении адвокатом действий, оценка которых может быть проведена только органами, осуществляющими уголовное преследование, поскольку данные действия образуют состав преступления, предусмотренного ст. 303 УК РФ. Дисциплинарные органы адвокатской палаты субъекта РФ такими правами не обладают и не могут устанавливать в действиях адвоката признаки преступления.
На основании изложенного комиссия приходит к выводу о нарушении адвокатом Г. требований п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8, п. 6 ст. 6 КПЭА, выразившееся том, что адвокат дала свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ей известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей при защите интересов С.
7. Обязанность защитника-дублёра покинуть судебное заседание не носит абсолютного характера, вопрос о её исполнении должен разрешаться адвокатом применительно к каждому случаю возникновения. В частности, при рассмотрении уголовного дела сложилась ситуация, когда защитники по соглашению постановлением суда отстранены от участия в деле в связи с неоднократными нарушениями порядка судебного заседания, а от защитников по назначению подсудимый отказывается, не общаясь с ними. Если бы защитники по назначению покидали зал судебного заседания, при наличии отстранённых судом адвокатов по соглашению, и нежелании подсудимого заключить соглашение с другими адвокатами, это привело бы к нарушению прав участников процесса на рассмотрение дела в разумный срок. Здесь адвокат по назначению был бы не профессиональным независимым советником по правовым вопросам, а инструментом затягивания рассмотрения дела, что, безусловно, недопустимо.
21.08.2015 г. в АП МО поступила жалоба Б. в отношении адвоката Г., в которой заявитель сообщает, что 23.10.2014 г. в отношении него М-им областным судом был постановлен приговор, который в настоящее время не вступил в законную силу, поскольку был обжалован защитниками по соглашению. В ходе рассмотрения дела 02.08.2014 г. и 08.08.2014 г. по инициативе суда от участия в деле были отстранены адвокаты заявителя по соглашению – К. и Д. и заявителю был назначен адвокат в порядке ст. 51 УПК РФ. Заявитель этого назначения не обжаловал, поскольку считает, что оно будет предметом судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.
Заявителем была подана апелляционная жалоба на постановление М-ого областного суда от 29.12.2014 г., рассмотрение назначено на 26.03.2015 г., в судебное заседание явились адвокаты по соглашению. Однако, судом в качестве защитника в порядке ст. 51 УПК РФ был назначен адвокат Г., который знал о наличии адвокатов по соглашению. Адвокат Г. с заявителем не общался, позицию защиты не согласовывал. Судебное заседание было отложено на 31.03.2015 г. При этом суд отказал в допуске защитников по соглашению, оставив защитника по назначению – Г. В судебном заседании 31.03.2015 г. заявитель отказался от защитника по назначению, но отказ не был принят судом. Заявитель участвовал в судебном заседании по видеоконференц связи, к делу были приобщены новые документы, с которыми у него не было возможности ознакомиться. Поэтому он заявил, что не понимает происходящего в судебном заседании. Адвокат Г. на это никак не отреагировал, не сказал ничего по существу жалобы, ограничившись формальным «поддерживаю заявление Б.». Заявитель считает, что адвокат Г. участвовал в качестве защитника-дублёра, нарушив Решение Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г. № 1, не обеспечил ознакомление заявителя с поступившими в суд документами, не обратил внимания на нарушение его процессуальных прав.
В жалобе ставится вопрос о применении к адвокату мер дисциплинарного воздействия.
Адвокат Г. в письменных объяснениях, оглашённых в заседании комиссии, пояснил, что осуществлял защиту заявителя в порядке ст. 51 УПК РФ. В ходе судебного заседания Б. заявил ходатайство о допуске его защитников по соглашению. Адвокат поддержал это и все последующие ходатайства, а также запрет выступать в судебном заседании, но суд отказал в их удовлетворении. Также адвокат пояснил, что согласовывал свою позицию с Б.
К объяснениям адвоката не приложено каких-либо документов.
Адвокат Г. в заседание комиссии не явился, о времени и месте рассмотрения дисциплинарного производства извещён надлежащим образом, в связи с чем комиссией, на основании п. 3 ст. 23 КПЭА, принято решение о рассмотрении дисциплинарного производства в его отсутствие.
Рассмотрев доводы жалобы и письменных объяснений, заслушав представителя заявителя и изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.
31.03.2015 г. адвокат Г. осуществлял защиту Б., в порядке ст. 51 УПК РФ, в судебном заседании М-ого областного суда, при рассмотрении апелляционной жалобы на постановление от 29.12.2014 г., которым заявителю был ограничен срок ознакомления с материалами дела.
В силу п. 4 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и по тем основаниям, которые изложены в жалобе, представлении, обращении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, обращения не допускается.
Доводы жалобы Б. сводятся к тому, что адвокат Г. нарушил Решение Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г. № 1, поскольку участвовал в деле в качестве защитника-дублёра, в судебном заседании защиту Б. не осуществлял, только формально поддерживал заявленные им ходатайства.
I. О наличии в действиях адвоката нарушения Решение Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г. № 1.
В указанном Решении от 27.09.2013 г. Совет ФПА РФ разъяснил, что адвокат в соответствии с правилами профессиональной этики не вправе принимать поручение на защиту против воли подсудимого и навязывать ему свою помощь в суде в качестве защитника по назначению, если в процессе участвует защитник, осуществляющий свои полномочия по соглашению с доверителем. Отказ подсудимого от защитника-дублера в данной ситуации является обоснованным и исключающим вступление адвоката в дело в качестве защитника по назначению. Совет ФПА РФ указал, что исполнение адвокатом роли «дублера» следует рассматривать в качестве дисциплинарного проступка, влекущего дисциплинарную ответственность вплоть до прекращения статуса.
Комиссия отмечает, что рассматриваемое Решение Совета ФПА РФ вызвало дискуссию в юридическом сообществе. Так, Вице-президент ФПА РФ Шаров Г.К. в статье «Двойная защита недопустима» высказал следующее мнение: «…Увидев при ознакомлении с материалами дела ордер другого адвоката, он не должен был выходить в судебное заседание. Если адвокат по назначению по каким-либо неуважительным причинам (уважительных причин здесь быть не может) не знакомился с материалами дела и, зайдя в зал суда, увидел коллегу, имеющего соглашение на защиту его подопечного, то и в этом случае до начала судебного заседания адвокат по назначению должен был покинуть зал суда» («Новая адвокатская газета», 2013 № 17 (154)).
В свою очередь, Вице-президент ФПА РФ Г.М. Резник в статье «Право на защиту и интересы правосудия» предложил учитывать, что: «… злоупотребление правом на защиту, препятствующее суду справедливо и в разумные сроки рассмотреть дело, может выражаться не только в преднамеренных срывах приглашенными защитниками судебных заседаний. Возможно довольно успешное противодействие рассмотрению дела при постоянной обеспеченности подсудимого выбранными им и безукоризненно соблюдающими процессуальные нормы защитниками – если эти защитники сменяют друг друга в связи с расторжением подсудимым прежних соглашений и заключением новых… Такой вариант злоупотребления правом на защиту со стороны подсудимого в решении Совета ФПА не учитывался, а если буквально следовать запрету участия в процессе защитника-дублера при постоянном нахождении там приглашенного защитника, суду остается лишь смириться с подобного рода «конвейерной защитой», которая может быть ограничена только материальными ресурсами подсудимого».
Далее Г.М. Резник приводит следующий пример: «…ни одного дня К. не был лишен помощи приглашенного адвоката: вместо выбываемого в связи с расторжением соглашения в судебное заседание тут же являлся новый. Столкнувшись с удалением из процесса сразу двух адвокатов, суд, несмотря на появление «очередника», привлек в дело через адвокатское образование адвоката по назначению Д. К. заявил ему отвод ввиду того, что имеет защитника по соглашению, а назначенному судом защитнику не доверяет. Суд отклонил отвод мотивированным постановлением, указав, что необходимость назначения защитника обусловлена линией поведения в суде подсудимого К., направленной на затягивание судебного процесса немотивированной заменой защитников по соглашению, что нарушает права потерпевших на разумные сроки рассмотрения дела, а довод о недоверии к назначенному защитнику несостоятелен, поскольку тот только приступил к использованию своих обязанностей. Несмотря на отклонение отвода, адвокат Д. покинул зал суда, заявив, что, поскольку подсудимый К. имеет защитника по соглашению, участие в деле защитника-дублера, которому высказано недоверие, исключается. Дисциплинарное производство, открытое в отношении Д. по обращению судьи, было прекращено в силу правовой неопределенности: квалифкомиссия и Совет АП г. Москвы констатировали отсутствие четких разъяснений, как вести себя адвокату в данной сложной этической ситуации». («Новая адвокатская газета», 2015 № 17 (202)).
Изложенное, без какой-либо оценки действий адвокатов К. и Д., позволяет сделать вывод, что за время действия Решения Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г., обязанность защитника-дублёра покинуть судебное заседание перестала носить абсолютный характер, вопрос о её исполнении должен разрешаться адвокатом применительно к каждому случаю возникновения.
Касательно рассматриваемого дисциплинарного производства установлено, что заявителя Б. защищали по соглашению адвокаты К. и Д. Постановлениями суда от 02.04.2014 г. и 08.08.2014 г. указанные защитники были освобождены судом от участия в уголовном деле, в соответствии со ст. 258 УПК РФ, за систематическое не подчинение распоряжениям председательствующего судьи и за нарушение порядка судебного заседания. 17.11.2014 г. судом было принято ещё одно аналогичное постановление об отказе в допуске к участию в деле адвокатов К. и Д. Письмом судьи Московского областного суда заявителю было разъяснено право заключить соглашение с любым адвокатом, кроме К. и Д. 31.03.2015 г. защитники по соглашению явились в суд, но, несмотря на заявленные ходатайства, не были допущены судом в судебное заседание. Защиту заявителя, в порядке ст. 51 УПК РФ осуществлял Г. Заявитель в начале судебного заседания заявил отвод защитнику по назначению.
Таким образом, сложилась ситуация, когда защитники по соглашению в судебное заседание не допускаются, а от защитника по назначению Б. отказывается. Если бы защитники по назначению покидали зал судебного заседания (заявитель также ранее отказался от другого защитника по назначению – М.), при наличии отстранённых судом адвокатов по соглашению, и нежелании заявителя заключить соглашение с другими адвокатами, это привело бы к тем же негативным последствиям, которые описаны в вышеуказанной статье Г.М. Резника. В такой ситуации адвокат по назначению является не профессиональным независимым советником по правовым вопросам, а инструментом затягивания рассмотрения дела, что, безусловно, недопустимо.
Комиссия также отмечает, что легитимность отстранения адвоката в порядке ст. 258 УПК РФ, не получила однозначной оценки в судебной практике. Судебные акты ВС РФ по данному вопросу различны, подобные постановления признавались как законными (см. например, Апелляционное определение ВС РФ от 29.10.2014 года № 41-АПУ14-35-СП), так и незаконными (см. Обзор судебной практики ВС РФ за третий квартал 2010 года).
Адвокат Г., в порядке п.п. 19 п. 3 ст. 31 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», не обращался в Совет АП МО за разъяснением о его возможных действиях в этически сложной ситуации.
В жалобе Б. сообщает, что ему было назначено наказание в виде пожизненного лишения свободы. В силу п. 5 ч. 1 ст. 51 УПК РФ, если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде пожизненного лишения свободы, то участие защитника является обязательным.
Таким образом, с учётом изложенных обстоятельств и отсутствия чётких разъяснений о поведении адвоката в подобных ситуациях, комиссия считает, что адвокатом Г. не было допущено нарушения Решения Совета ФПА РФ от 27.09.2013 г. (прот. № 1).
II. О наличии в действиях адвоката нарушений п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката.
В силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат обязан честно, разумно, добросовестно и активно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.
Доводы обвинения, выдвинутого заявителем в отношении адвоката, равно как и доводы объяснений адвоката, должны подтверждаться надлежащими, непротиворечивыми доказательствами.
Являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам (абз. 1 п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), адвокат самостоятельно определяет тот круг юридически значимых действий, которые он может и должен совершить для надлежащей защиты прав и законных интересов доверителя. Границами такой самостоятельности выступают требования п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также нормы соответствующего процессуального законодательства.
Поэтому комиссия проверяет формальное соответствие действий адвоката по исполнению поручения доверителя требованиям законодательства об адвокатской деятельности, отсутствие грубых и очевидных ошибок адвоката при исполнении поручения доверителя. Это полностью соотносится с позицией Европейского Суда по правам человека, который указывал, что в качестве общего правила, риск ошибок, совершённых адвокатом, несёт доверитель (см. дело Kamasinski v. Austria, 65).
В отношении доводов жалобы о формальном участии адвоката Г. в судебном заседании 31.03.2015 г. адвокат в своих письменных объяснениях сообщает о том, что поддержал все заявленные Б. ходатайства.
Действительно, в протоколе судебного заседания от 31.03.2015 г. зафиксировано, что адвокат поддержал все заявленные Б. При этом адвокат ограничивался фразой: «Поддерживаю заявленное ходатайство в полном объёме», и один раз добавил: «осуждённый выбрал себе защитников и вправе пользоваться их помощью».
Далее, при решении вопроса о приобщении запроса апелляционной инстанции Московского областного суда и ответа первой инстанции того же суда, на заявление Б.: «Я не понимаю, что здесь происходит» адвокат ответил: «На усмотрение суда».
Таким образом, в ходе судебного заседания адвокат допустил грубые и очевидные ошибки: не заявил ни одного самостоятельного ходатайства, формально поддержал ходатайства своего подзащитного, а при разрешении ходатайства о приобщении новых документов фактически устранился от защиты Б. Комиссия не может признать такое поведение адвоката как добросовестное, активное и квалифицированное отстаивание прав своего доверителя.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката Г. нарушений п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем Б.
8. Отказ адвоката от подписания постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и протокола ознакомления с постановлением о назначении экспертизы не может рассматриваться как совершённый в интересах доверителя: фактически вместо того, чтобы активно защищать права подзащитного, зафиксировать выявленные нарушения, подать замечания, адвокат без объяснений отказался от подписи, не учитывая при этом, что отказ от подписи сам по себе не влечёт признание такого постановления недопустимым доказательством.
Как указывается в представлении Вице-президента АП МО, в АП МО, 31.08.2015 г. поступило обращение следователя СО Отдела МВД России по району О. г.Москвы Е., в котором указывается, что при проведении следственных действии с участием обвиняемого А. и его защитника Т. Адвокат после ознакомления с постановлением о привлечении А. в качестве обвиняемого и постановлением о назначении оценочной экспертизы, отказался подписывать данные постановления.
В письменных объяснениях, оглашённых в заседании комиссии, адвокат по вопросу, изложенному в представлении, сообщил, что «проблема правомерности отказа адвоката от подписи протокола следственного или иного процессуального действия вызвала споры в квалификационной комиссии и Совете АП УР. Решающими аргументами, обосновывающими право адвоката самостоятельно решать вопрос подписывать или не подписывать ему протокол, явилось следующее:
- отсутствие в УПК РФ (в частности в ч. 7 ст. 166) нормы, обязывающей адвоката подписать протокол следственного действия;
- в УПК РФ (ст. 167) законодатель предусмотрел как возможность возникновения процессуальной ситуации (коллизии) вследствие отказа подписать протокол следственного действия ее участником, так и чёткий путь её разрешения.
В итоге дисциплинарная практика руководствуется положением, согласно которому уголовно-процессуальное законодательство не возлагает обвиняемого и защитника (адвоката) процессуальную обязанность подписывать протоколы следственных (процессуальных) действий, а отказ… подписать протокол этого действия не влечёт сам по себе признания производства следственного (процессуального) действия незаконным.
Также в своих объяснениях адвокат приводит выдержку с мнением, аналогичным вышеуказанному, из Обзора дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по состоянию на 16.03.2009 г.).
В заседании комиссии изучены (оглашены) копии следующих документов: жалобы следователя на действия адвоката, ордера адвоката, протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении судебной экспертизы, протокола допроса обвиняемого.
Адвокат Т. в заседание комиссии не явился, о времени и месте рассмотрения дисциплинарного производства извещён надлежащим образом, в связи с чем комиссией, на основании п. 3 ст. 23 КПЭА, принято решение о рассмотрении дисциплинарного производства в его отсутствие.
Рассмотрев доводы представления и письменных объяснений адвоката, комиссия приходит к следующим выводам.
Представленными комиссии материалами подтверждается, что 30.06.2015 г. адвокат Т., осуществляя защиту А., отказался подписать постановление о привлечении последнего в качестве обвиняемого и протокол ознакомления с постановлением о назначении оценочной экспертизы.
Согласно ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката, участвуя в судопроизводстве, а также представляя интересы доверителя в органах государственной власти и органах местного самоуправления, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении.
В обоснование своих действий адвокат приводит выдержки из дисциплинарной практики АП г. Москвы и Адвокатской палаты Удмуртской Республики, выражающие позицию дисциплинарных органов указанных палат в отношении отказа адвоката от подписи протокола следственного и иного процессуального действия. Однако, своих объяснениях адвокат не указывает причин, вынудивших его к отказу от подписания. Однако, существует и противоположная точка зрения. Так, в решении Совета Палаты адвокатов Самарской области «Об отдельных вопросах защиты по назначению» от 27.11.2014 г. № 14-11-14.2/СП указывается, что в рассматриваемой ситуации «защитнику следует... подписать протокол с указанием в нем возражений защиты, руководствуясь нормой п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката». Схожая позиция сложилась в дисциплинарной практике Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа (см. http://advokatyhmao.ru/pract/2011-god/409-2013-02-27-09-22-35.html).
Комиссия отмечает, что в рассматриваемых примерах дисциплинарной практики речь идёт о протоколах следственных действий (ст. 166 УПК РФ), тогда как в представлении Вице-президента АП МО говорится о постановлениях (о привлечении в качестве обвиняемого и о назначении экспертизы). Поскольку в отношении постановлений также действуют и специальные нормы УПК РФ, позиция в отношении отказа адвоката от подписи должна рассматриваться с их учётом.
В соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Соответственно данной нормой не предусмотрено право на отказ от подписания процессуальных документов.
Напротив, в силу п. 5 ст. 172 УПК РФ, следователь, удостоверившись в личности обвиняемого, объявляет ему и его защитнику, если он участвует в уголовном деле, постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого. При этом следователь разъясняет обвиняемому существо предъявленного обвинения, а также его права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, что удостоверяется подписями обвиняемого, его защитника и следователя на постановлении с указанием даты и времени предъявления обвинения.
Таким образом, в п. 5 ст. 172 УПК РФ предусмотрена обязанность защитника подписать постановление о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого. В литературе по данному вопросу указывается: «В практике возник вопрос: вправе ли защитник отказаться от подписания данного постановления? Нет, не вправе: такая возможность ни в ст. 49-53, ни в ст. 172 УПК - не предусмотрена» (См. Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - Специально для системы ГАРАНТ, 2010).
Согласно п. 3 ст. 195 УПК РФ, следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего, его представителя и разъясняет им права, предусмотрены ст. 198 УПК РФ. Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.
Из указанной нормы также вытекает обязанность адвоката подписать протокол ознакомления с постановлением о назначении экспертизы.
Комиссия полагает, что в рассматриваемой ситуации отказ адвоката от подписания постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и протокола ознакомления с постановлением о назначении экспертизы не может рассматриваться как совершённый в интересах доверителя: фактически вместо того, чтобы активно защищать права подзащитного, зафиксировать выявленные нарушения, подать замечания, адвокат без объяснений отказался от подписи, не учитывая при этом, что отказ от подписи сам по себе не влечёт признание такого постановления недопустимым доказательством.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката Т. нарушения ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката в части обязанности соблюдения норм уголовно-процессуального законодательства.
9. Особые, доверительные отношения между адвокатом и доверителем обусловлены не только тем, что доверитель сообщает адвокату сведения, составляющие адвокатскую тайну, но и в силу того, что между ними складываются отношения, в силу которых обе стороны предполагают, что другая сторона действует разумно и добросовестно. Причём доверитель в договоре с адвокатом является слабой стороной, так как он приобретает все права и обязанности из совершаемых адвокатом юридических действий, совершение которых он лишён возможности постоянно контролировать. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество оказываемой юридической помощи. Ему остаётся предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем, состоит не в обогащении за счёт доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи в объёме, предусмотренном соглашением, за что адвокат получает определённое вознаграждение. Поэтому характер отношений между адвокатом и доверителем требует, насколько это возможно, чёткого, не допускающего разночтений, определения предмета соглашения об оказании юридической помощи.
27.08.2015 г. в АП МО поступила жалоба К. в отношении адвоката М., в которой заявительница сообщает, что 07.03.2015 г. она обратилась к адвокату по вопросу обжалования постановления следователя. Адвокат ознакомилась с документами, согласилась оказать помощь, позвонила К., назначила встречу и сказала, чтобы заявительница принесла все деньги, которые у неё есть. Заявительница принесла 25 000 руб., но адвокат предложила новый договор «об опеке и попечительстве» за 63 000 руб. На получение 25 000 руб. адвокат выдала квитанцию. К. сообщила, что ей не нужен такой договор, она пришла совсем по другому вопросу. Позднее заявительница узнала, что она как бабушка имеет право встречаться с внуком. Заявительница полагает, что адвокат решила воспользоваться сложной ситуацией в своих целях. 13.03.2015 г. заявительница расторгла договор, но адвокат «переписала» 25 000 руб. на другую квитанцию, по первому договору. 18.03.2015 г. заявительница отвезла жалобу на постановление следователя в Щ-ий городской суд МО. К. звонила М. и сообщила, что адвокат ей не нужен и потребовала вернуть деньги, поскольку адвокат ничего не делала и в суде не участвовала. Адвокат ответила отказом, сказала, что полученные деньги отработаны полностью.
В жалобе ставится вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.
К жалобе приложена копия заявления о расторжении соглашения с адвокатом и копия квитанции № 000304 от 13.03.2015 г. на сумму 25 000 руб.
Адвокатом представлены письменные объяснения, в которых она не согласилась с доводами жалобы и пояснила, что 07.03.2015 г. между ней и заявительницей был заключён договор на проведение беседы с зятем К. – П. и её внуком П-о. Соглашение исполнено, видеозапись беседы предоставлена заявительнице. По результатам этой беседы заявительница решила обратиться в суд за защитой своего права, о чём 12.03.2015 г. был заключён договор. 13.03.2015 г. К. написала заявление с просьбой не исполнять этот договор. Договор был расторгнут, вознаграждение возвращено заявительнице, о чём имеется её собственноручная запись. 13.03.2015 г. было заключено новое соглашение на ознакомление с постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела и составление жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ. Это соглашение не предусматривало представление интересов К. в суде. Соглашение от 13.03.2015 г. исполнено.
К письменным объяснениям адвокатом приложены копии следующих документов:
- договора поручения об оказании юридической помощи от 07.03.2015 г. на проведение беседы с зятем К. – П. и её внуком П-о. На договоре имеется собственноручная запись К. о том, что поручение исполнено 12.03.2015 г., претензий она не имеет, гонорар отработан;
- заявления К. о том, что в рамках вышеуказанного договора она просит провести беседу об определении порядка общения с внуком. На заявлении также есть запись К. об исполнении поручения;
- договора поручения об оказании юридической помощи от 12.03.2015 г. на представление интересов заявительницы в суде первой инстанции по гражданскому делу об определении порядка общения с внуком. На договоре имеется собственноручная запись К., датированная 13.03.2015 г., о том, что она просит оставить договор без исполнения, считать его расторгнутым, гонорар ей возвращён;
- заявления К. от 12.03.2015 г. в котором она просит адвоката составить исковое заявление об определении порядка общения с ребёнком;
- договора поручения от 13.03.2015 г. на представление интересов в уголовном судопроизводстве и составление в интересах заявительницы жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ в Щ-ий городской суд МО;
- постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 15.01.2015 г.;
- жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ в Щ-ий городской суд на постановление от 15.01.2015 г. об отказе возбуждении уголовного дела. На жалобе имеется собственноручная запись заявительницы от 17.03.2015 г. о получении экземпляра жалобы;
- заявления К. о расторжении договора от 13.03.2015 г.
- скриншота смс-сообщения адвоката об исполнении договора от 13.03.2015 г.
В заседании комиссии заявитель К. поддержала доводы жалобы, дополнительно пояснила, что единственный договор, который был исполнен это на 10 000 руб., по которому адвокат побеседовала с зятем, всё остальное выдумка и её наговоры. 12.03.2015 г., после того как договор был исполнен, адвокат позвонила, сказала, что заявительница взяла деньги и предложила встретиться. Далее, адвокат предложила договор «об опеке» за 63 000 руб., забрала 25 000 руб., принесённые К., выдала квитанцию. Заявительница сказала, что такой договор её не нужен, она пришла по другому вопросу. После возвращения домой, К. перезвонила адвокату, снова сказала, что такой договор ей не нужен, и она хочет его расторгнуть. Адвокат предложила К. «сделать два дела за 60 000 руб.», по 30 000 руб. каждое. После расторжения договора, адвокат переписала 25 000 руб. на другую квитанцию. Полученные деньги адвокат не вернула. Адвокат составила жалобу, К. сама подала её в суд, больше адвокат ничего не делала, в суд не ездила. Никаких смс-сообщений К. от адвоката не получала.
В заседании комиссии, адвокат поддержала доводы, изложенные в письменных объяснениях, представила на обозрение комиссии подлинники документов, копии которых 02.09.2015 г. направлены с объяснениями в АП МО. Также адвокат пояснила, что она «за 50 000 руб. ручку не поднимает». Все квитанции и договора передавались заявительнице. Договор от 07.03.2015 г. предусматривал беседу с зятем заявительницы. 12.03.2015 г. заявительница попросила представлять её интересы в суде первой инстанции по вопросу общения с внуком. Договор был заключён, по нему получено 25 000 руб. Этот договор не исполнялся, деньги были возвращены заявительнице. 13.03.2015 г. был заключен третий договор, он предусматривал составление жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ. По договору адвокат не должна была ездить в суд и представлять её интересы, саму жалобу также должна была подавать К.
На вопросы членов комиссии, адвокат пояснила, что предмет договора с К. от 13.03.2015 г. предусматривал только составление жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ. Договор поручения содержит общую форму, в которую закладываются нормы ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката. Договор от 13.03.2015 г. не предусматривал представление интересов в суде, поскольку гонорар слишком маленький. Предмет поручения письменно оговаривается с каждым доверителем. Адвокат пояснила, что в следующий раз она переделает соглашение, оно будет пустым и будет указано только «предмет». Если комиссию что-то не устраивает, то она должна дать разъяснения адвокатам как составлять договора поручения. У АП МО нет единых шаблонов договоров. Фраза «представлять интересы доверителя в качестве поверенного в порядке уголовного судопроизводства…» взята из ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката – о том, что поверенный вообще должен делать, а предмет согласовывается отдельно. Договор заявительницей не оспорен, толковать его следует так, как он изложен.
Рассмотрев доводы жалобы и письменных объяснений, заслушав стороны и изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.
Между сторонами рассматриваемого дисциплинарного производства было заключено три договора об оказании юридической помощи: от 07.03.2015 г., от 12.03.2015 г. и от 13.03.2015 г. Стороны не отрицают, что договор от 07.03.2015 г. был исполнен в полном объёме, а договор от 12.03.2015 г. оставлен без исполнения, согласно письменного заявления К. Данные обстоятельства также подтверждаются копиями вышеуказанных документов, представленных адвокатом.
В силу п. 4 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и по тем основаниям, которые изложены в жалобе, представлении, обращении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, обращения не допускается.
В жалобе заявительница ставит вопрос о ненадлежащем исполнении адвокатом договора от 13.03.2015 г., поскольку, по её мнению, этот договор предусматривал не только составление жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, но и последующее представление интересов заявительницы в суде. Адвокат данное обстоятельство оспаривает, полагая, что представительство в суде не охватывалось предметом договора от 13.03.2015 г.
В силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат обязан честно, разумно, добросовестно и активно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности.
В силу п. 1 и 2, п.п. 2 п. 4 ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Одним из существенных условий такого соглашения является предмет поручения.
В условиях конфликта адвоката и доверителя, касающегося предмета поручения, комиссия считает необходимым обратиться к тексту договора от 13.03.2015 г., как к документу, сформулированному до начала возникновения конфликта.
Из представленной комиссии копии договора от 13.03.2015 г., сравнённой с подлинным договором, следует, что предмет поручения (п. 1 договора) сформулирован следующим образом:
«Поверенный обязуется: а) совершать по поручению и за счёт «Доверителя» юридические и иные действия, именуемые в дальнейшем «поручение»; представлять интересы «Доверителя» в качестве «Поверенного» в порядке уголовного судопроизводства в отношениях с физическими лицами, либо по гражданским делам только на основании выданной «Доверителем» доверенности в 3-х дн. срок с момента заключения договора поручения; предмет поручения: составление жалобы в порядке ст. 125 в Щ-ий городской суд Московской области». (Курсивом выделены строки, заполненные адвокатом от руки – прим. комиссии).
Таким образом, очевидно, что по договору от 13.03.2015 г. адвокат приняла на себя обязанности по представлению интересов заявительницы в порядке уголовного судопроизводства и составлению жалобы в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.
Квалификационная комиссия неоднократно отмечала, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителем предполагает не только исполнение предмета соглашения об оказании юридической помощи, но и надлежащее оформление договорных отношений с доверителем.
В силу п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия.
Особые, доверительные отношения между адвокатом и доверителем обусловлены не только тем, что доверитель сообщает адвокату сведения, составляющие адвокатскую тайну, но и в силу того, что между ними складываются отношения, в силу которых обе стороны предполагают, что другая сторона действует разумно и добросовестно. Причём доверитель в договоре с адвокатом является слабой стороной, так как он приобретает все права и обязанности из совершаемых адвокатом юридических действий, совершение которых он лишён возможности постоянно контролировать. Не владея профессионально юридическими знаниями, доверитель не всегда может в полной мере контролировать качество оказываемой юридической помощи. Ему остаётся предполагать, что цель адвоката при исполнении соглашения с доверителем, состоит не в обогащении за счёт доверителя, а в оказании квалифицированной юридической помощи в объёме, предусмотренном соглашением, за что адвокат получает определённое вознаграждение. Поэтому характер отношений между адвокатом и доверителем требует, насколько это возможно, чёткого, не допускающего разночтений, определения предмета соглашения об оказании юридической помощи.
В договоре от 13.03.2015 г. фраза «порядке уголовного судопроизводства», как и фраза «оставление жалобы в порядке…», вписана адвокатом от руки, без помощи технических средств. Вместе с тем, как следует из письменных и устных объяснений адвоката, договор от 13.03.2015 г. не предполагал представления интересов заявительницы в суде. Таким образом, в рамках договора от 13.03.2015 г. адвокат приняла на себя обязанности по представлению интересов К. в порядке уголовного судопроизводства, которые изначально исполнять не собиралась, чем ввела доверителя в заблуждение. Довод адвоката о том, что фраза «в порядке уголовного судопроизводства» взята из ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката и не относится к предмету поручения, комиссия считает несостоятельным, поскольку она сформулирована адвокатом, вписана им в договор от 13.03.2015 г. и содержатся в п. 1 этого договора, означенного как «Предмет поручения».
Далее в жалобе заявительница сообщает, что она расторгла договор от 13.03.2015 г. и потребовала возврата вознаграждения, на что обещала, что даст обоснованный ответ через три дня и пришлёт по почте. Данное обстоятельство подтверждается представленной комиссии копией заявления К. от 05.06.2015 г., на котором адвокат собственноручно написала: «Принято 05.06.2015 г. …ответ на заявление с обоснованием будет отправлен по почте в трёх дневный срок».
Как следует из объяснений К., обоснованный ответ не получен ею до настоящего времени.
Комиссия, руководствуясь п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, п. 1 ст. 978 ГК РФ, считает, что в сложившейся ситуации адвокат М. была обязана, действуя разумно и добросовестно, после отказа доверителя от её услуг, принять меры по согласованию с К. суммы отработанного адвокатом вознаграждения и суммы, подлежащей возврату доверителю, либо объяснить доверителю по какой причине она не имеет правовой возможности разрешить названные вопросы. При этом, как следует из заявления К. адвокат должна была подготовить письменный ответ.
Представленные адвокатом скриншоты смс-сообщений не являются надлежащим доказательством исполнения адвокатом указанной обязанности, поскольку адвокат письменно сообщила заявительнице, что обоснованный ответ будет отправлен по почте. Также комиссия учитывает, что заявительница отрицает факт получения смс-сообщений от адвоката. Кроме того, за время, прошедшее с момента представления адвокатом письменных объяснений в АП МО (02.09.2015 г.) до рассмотрения жалобы К. по существу в настоящем заседании комиссии, учитывая также, что рассмотрение жалобы ранее было отложено по заявлению М., адвокатом не предпринято никаких действий по исполнению рассматриваемой обязанности.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката М. нарушений п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также ненадлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем К.
10. Правовая природа заключаемого адвокатом с доверителем соглашения об оказании юридической помощи исключает возможность возникновения у адвоката убытков из-за досрочного расторжения соглашения по инициативе доверителя, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Поэтому включение в соглашение условия о выплате доверителем неустойки недопустимо.
30.11.2015 г. в АП МО поступила жалоба З. в отношении адвоката Б., в которой сообщается, что в настоящее время в Х-ком городском суде рассматривается гражданское дело по иску адвоката Б. к З. о взыскании вознаграждения за оказание юридической помощи и неустойки в размере 770 000 руб. К исковому заявления адвокатом приложены копии претензии, акта выполненных работ, счетов. Однако, заявитель указывает, что адвокат никогда не оказывала юридической помощи З. При этом, заявитель считает, что проверка данного факта не входит в компетенцию дисциплинарного органа адвокатской палаты субъекта РФ, но полагает, что адвокатом были допущены следующие нарушения:
- заявителю не выдан экземпляр соглашения об оказании юридической помощи, на экземпляре адвоката отсутствует подпись заявителя в получении его экземпляра соглашения;
- на соглашении, приложенном адвокатом к исковому заявлению, отсутствует отметка о его регистрации в делах адвокатского образования;
- адвокат не предоставляла заявителю отчётов за весь спорный период (с марта по август 2015 г.), к исковому заявлению приложен только отчёт за февраль 2015 г., который заявитель не получал, хотя эта обязанность предусмотрена п. 2.1.2 соглашения, приложенного адвокатом к исковому заявлению;
- указанная в отчёте за февраль 2015 г. юридическая помощь не соответствует предмету соглашения, прилагаемого адвокатом к исковому заявлению (в отчёте – представительство в суде, тогда как в соглашении – устное консультирование и участие в переговорах, а представление интересов в суде – на основании отдельных соглашений);
- адвокат не исполняла поручение с марта-апреля 2015 г., поскольку проживала в г. Астрахани, что подтверждается адресом указанным ею в претензии и исковом заявлении, хотя должна была консультировать доверителя по месту его нахождения;
- с июня 2015 г. адвокат осуществляет адвокатскую деятельность на территории другого субъекта РФ, чем тот в реестре которого она состоит, что подтверждается приложенными к исковому заявлению документами;
- включение в соглашение неустойки за просрочку платежа является действиями, направленными к подрыву доверия.
В жалобе ставится вопрос о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.
К жалобе заявителем приложены копии следующих документов:
- судебной повестки Х-кого городского суда;
- искового заявления адвоката к З.;
- договора поручения на оказание юридической помощи № П-33/15.
- претензии адвоката;
- счетов адвоката на оплату вознаграждения, предусмотренного вышеуказанным договором (6 шт.);
- квитанции почтовых отправлений;
- акта выполненных работ от 24.02.2015 г.;
- отчёта об исполнении поручения по договору от 20.03.2015 г.;
- письма о направлении счёта доверителю.
Ранее, 23.11.2015 г., в АП МО поступила жалоба заявителя, в которой сообщается, что адвокат в период с марта по июль 2015 г. пыталась подписать несколько соглашений, звонила по телефону, угрожала, устраивала истерику и требовала выплаты денежных средств, направила претензию со счетами на оплату услуг.
Адвокатом представлены письменные объяснения, в которых она сообщает, что 03.02.2015 г. между ней и З. было заключено соглашение № П-33/15 на оказание ежемесячной юридической помощи. Сканированный экземпляр соглашения был направлен заявителем на электронную почту адвоката, сомнений в подлинности подписи у неё не возникало. Адвокат приступила к исполнению поручения. Адвокат подавала жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ в различные суды г. Москвы и Московской области, принимала участие в судебных заседаниях, составляла запросы в надзорные органы, проводила устные и письменные консультации по правовым вопросам, как путём телефонных переговоров, так и с помощью электронной связи. Предоставляла доверителю отчёты о проделанной работе, которые не подлежали подписанию обеими сторонами, выставляла счета на оплату. Поскольку З. не оплачивал юридическую помощь, адвокат направила претензию, а затем обратилась с исковым заявлением в суд.
В заседании комиссии представитель заявителя М. поддержал доводы жалобы, на вопросы членов комиссии пояснил, что у З. нет соглашения с адвокатом Б., но они не отрицают его наличие, поскольку такое соглашение приложено адвокатом к исковому заявлению. Оплаты по соглашению не производилось, в августе 2015 г. получили претензию адвоката, в сентябре 2015 г. – счета, отчётов не получали.
Адвокат, на вопросы членов комиссии пояснила, что желание сотрудничать с ней возникло у З. задолго до заключения соглашения. Соглашение направлялось заявителю по электронной почте и подписанный экземпляр есть только у него. Отчёты заявителю не предоставлялись, поскольку никаких поручений от него не было. Адвокат действительно оказывала юридическую помощь, не предусмотренную соглашением, поскольку того требовали обстоятельства – нельзя направить жалобу, не приложив ордер адвоката, а приложив ордер нельзя не участвовать в суде. Б. не понимает какой документ свидетельствует о том, что она оказывает юридическую помощь на постоянной основе на территории А-ой области. Включение в соглашение условия о неустойке не было требованием адвоката, она была согласована между сторонами. До настоящего времени соглашение с З. не расторгнуто, задолженность по оплате вознаграждения не погашена.
Адвокатом на обозрение членов комиссии представлены материалы адвокатского делопроизводства по исполнению поручения заявителя.
Рассмотрев доводы жалобы и письменных объяснений, заслушав стороны и изучив представленные документы, комиссия приходит к следующим выводам.
В настоящее время в Х-ком городском суде МО рассматривается иск адвоката к заявителю о взыскании вознаграждения за оказание юридической помощи и неустойки. Заявитель отрицает наличие соглашения между ним и адвокатом. Однако, в заседании комиссии представитель заявителя пояснил, что факт наличия соглашения его доверителем не отрицается, поскольку оно приложено адвокатом к исковому заявлению. Кроме того, в распоряжении комиссии отсутствует решение суда о признании соглашение № П-33/15 от 03.02.2015 г. недействительным. Кодекс профессиональной этики адвоката не предусматривает возможности приостановления производства по жалобе на адвоката до вступления решения суда, разрешающего вопросы действительности соглашения об оказании юридической помощи, в законную силу. Комиссия полагает, что при таких обстоятельствах доводы жалобы подлежат рассмотрению по существу.
В силу п. 4 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в комиссии осуществляется в пределах тех требований и по тем основаниям, которые изложены в жалобе, представлении, обращении. Изменение предмета и (или) основания жалобы, представления, обращения не допускается.
В силу п.п. 1 п. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат обязан честно, разумно, добросовестно и активно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполнять свои обязанности.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ осуществляется устно, на основе принципов состязательности и равенства участников дисциплинарного производства.
В жалобе заявитель сообщает, что адвокат не выдала экземпляр соглашения заявителю, на экземпляре, направленном адвокатом в суд, отсутствует отметка о получении экземпляра соглашения заявителем (доверителем) (п. 1 жалобы).
Адвокат пояснила, что у неё отсутствует подлинный экземпляр соглашения, поскольку она отправила, по электронной почте, подписанные ею соглашения З. и ей также вернулся отсканированный экземпляр соглашения, и у неё не было оснований сомневаться в подлинности подписи представителя заявителя.
Квалификационная комиссия неоднократно отмечала, что надлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей перед доверителем предполагает не только исполнение предмета соглашения об оказании юридической помощи, но и надлежащее оформление договорных отношений с доверителем.
Адвокатом не представлено доказательств, опровергающих вышеуказанный довод обвинения. Комиссия констатирует, что на представленной в материалы дисциплинарного производства копии № П-33/15 от 03.02.2015 г. отсутствует не только подпись заявителя в получении экземпляра соглашения, но и отметка о его регистрации в делах адвокатского образования (последнее является отдельным пунктом обвинений, выдвинутых в отношении адвоката – п. 2 жалобы). Необходимость регистрации соглашения об оказании юридической помощи в документации адвокатского кабинета прямо предусмотрена п. 5 ст. 21 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
В жалобе сообщается, что адвокатом не предоставлялись отчёты за весь спорный период оказания юридической помощи (п. 3 жалобы). Адвокат пояснила, что не предоставляла отчётов, поскольку от заявителя не было никаких поручений, юридическая помощь ему не оказывалась. Комиссия считает такую позицию адвоката несостоятельной. Обязанность по предоставлению отчётов предусмотрена п. 2.1.2 соглашения № П-33/15 от 03.02.2015 г. и её исполнение не ставится в зависимость от наличия или отсутствия поручений заявителя. Поэтому отчёты должны были предоставляться адвокатом даже если их содержание сводилось бы к формальной констатации отсутствия какой-либо юридической помощи.
Заявитель сообщает, что адвокатом представлен отчёт от 20.03.2015 г., в котором содержатся сведения об оказании юридической помощи, не предусмотренной соглашением № П-33/15 от 03.02.2015 г. (п. 4 жалобы). Предметом указанного соглашения является устное консультирование и участие в деловых переговорах (п. 1.1.1-1.1.2). Исполнение поручения в виде направления запросов, заявлений и жалоб – только после письменного согласования обеими сторонами (п. 1.1.4.). Оказание иной юридической помощи, включая судебное представительство – на основании отдельных соглашений об оказании юридической помощи (п. 1.3).
В письменных объяснениях адвокат сообщает, что в рамках исполнения соглашения № П-33/15 от 03.02.2015 г. она подавала жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ в различные суды г. Москвы и Московской области, принимала участие в судебных заседаниях, составляла запросы в надзорные органы, проводила устные и письменные консультации по правовым вопросам, как путём телефонных переговоров, так и с помощью электронной связи.
В устных объяснениях адвокат фактически не отрицает оказание юридической помощи, не предусмотренной соглашением, объясняя это тем, что «нельзя направить жалобу, не приложив ордер адвоката, а приложив ордер нельзя не участвовать в суде».
Комиссия считает, что с данным мнением нельзя согласиться. Адвокатом не представлено доказательств письменного согласования с заявителем запросов и жалоб, направляемых ею в различные властные органы. Также не представлено отдельных соглашений на представительство заявителя в суде.
Доводы жалобы о том, что адвокат постоянно проживает в г. А., и основанные на этом обвинения (п. 5.1-5.3 жалобы) не находят своего подтверждения. Само по себе указание в исковом заявлении и претензии адреса в г. А. не может свидетельствовать об осуществлении адвокатской деятельности в ином субъекте РФ, чем тот в реестре которого состоит адвокат. Иными доказательствами комиссия не располагает. В свою очередь, адвокат не подтверждает данного обстоятельства, указывая, что выезжает в г.А., но проживает (временно) в г. П-П МО.
В отношении включения адвокатом неустойки в соглашение об оказании юридической помощи, комиссия отмечает следующее. Законодательство об адвокатской деятельности не содержит прямого запрета на включение условия о выплате доверителем неустойки в соглашение об оказании юридической помощи, равно как и не предусматривает возможность её установления.
Однако, согласно ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката, им устанавливаются обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры (прим. – выделено комиссией), на международных стандартах и правилах адвокатской профессии, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Вопрос о неустойке неоднократно возникал в деятельности присяжных поверенных. Во всех случаях Советы указывали на недопустимость такого условия. «Совет находит недопустимым введение в гонорарный договор неустойки. Идей неустойки противоречит самой сущности отношений, как они должны сложиться между поверенным и его доверителем. Доверие есть цемент, связывающий адвоката и его доверителя; неустойка же создаётся, наоборот, мыслию о недоверии, предположением, что договор исполнен не будет» (См. Правила адвокатской профессии в России. М. 2003. Ф. 938).
В настоящее время в ряде адвокатских палат субъектов РФ приняты правила, устанавливающие недопустимость включения неустойки в соглашение об оказании юридической помощи, как подрывающее доверие к адвокатуре и не соответствующее адвокатской этике. (См., например, Решение Совета АП Костромской области от 19.03.2015 г. № 4, Решение Совета АП Челябинской области от 29.04.2010 г.), либо на это указывается в дисциплинарной практике (См., например, Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы (по состоянию на 26.11.2010 г.).
Комиссия указывает, что правовая природа заключаемого адвокатом с доверителем соглашения об оказании юридической помощи исключает возможность возникновения у адвоката убытков из-за досрочного расторжения соглашения по инициативе доверителя, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской, т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Поэтому включение в соглашение условия о выплате доверителем неустойки недопустимо.
Комиссия считает, что в оставшейся части доводы, изложенные в жалобах заявителя, не находят своего подтверждения.
На основании изложенного, оценив собранные доказательства, комиссия приходит к выводу о наличии в действиях адвоката Б. нарушений п.п. 1 п. 1 ст. 7, п. 5 ст. 21 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката, а также ненадлежащем исполнении своих обязанностей перед доверителем З., выразившееся в том, что адвокат:
• не выдала заявителю экземпляр соглашения № П-33/15 от 03.02.2015 г.;
• не зарегистрировала соглашение № П-33/15 от 03.02.2015 г. в документации адвокатского кабинета;
• не предоставляла заявителю отчётов о проделанной работе;
• включила в соглашение № П-33/15 от 03.02.2015 г. условие о неустойке, выплачиваемой заявителем;
• оказывала заявителю юридическую помощь, не предусмотренную соглашением № П-33/15 от 03.02.2015 г.
Секретарь Квалификационной комиссии АП МО
Никифоров А.В.
